نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده
این نظریه برای تکمیل نظریه‌ی خطر در برابر انتفاع مادی و جبران نارسایی‌های آن مطرح گردیده است. بر اساس این نظریه‌ی فاعل زیان بار مسئول هرگونه فعالیت زیان باری است که ایجاد کرده است خواه از آن نفع مادی ببری خواه نفع معنوی. به سخن دیگر در این نظریه وسیع‌ترین مفهوم انتفاع (انتفاع مادی و معنوی) ضابطه‌ی تشخیص مسئولیت قرار داده شده است و هر گونه انتفاع مبنای آن قرار گرفته است.
بر این نظریه انتقادات شدیدی وارد شده است: مخالفان و منتقدان آن گفته اند: پذیرش نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده به منزله‌ی نفی هرگونه ضابطه و معیار است. زیرا هرگونه عملی ولو بدون تقصیر مسئولیت ایجاد می‌کند و این مسئولیت به جای فاعل زیان بر عهده‌ی منتفع آن مستقر می‌گردد در صورتی که انسان‌ها باید همواره در حال تلاش، ابداع، ابتکار، تکاپو و فعالیت سازنده و ثمربخش باشند، حال اگر تمامی این اعمال مسئولیت ایجاد کنند ترس از آن موجب رکود و سکون خواهد شد و از هرگونه فعالیتی جلوگیری خواهد کرد. به علاوه معلوم نیست که چرا فعالیت‌های زیان دیده و منافع او در نظر گرفته نمی شود.
بنابریان نظریه‌ی خطرهای ایجاد شده نیز جای خود را به نظریه‌ی خظر نا متعارف داد.
3-1-2-2-3- نظریه‌ی خطر نامتعارف
بر اساس این نظریه، تنها فعالیت‌های زیان بار غیر عادی و نامتعارف مسئولیت آورند. حقوقدانانی نظیر ریپر و اوژن گدمه این نظریه را بنیان نهاده اند. ایشان گفته اند: نامتعارف بودن فعالیت بر اساس ضابطه‌ای که عرف بر حسب شرایط مختلف زمانی و مکانی دارد تعیین می‌گردد. ولی ایجاد خطر نامتعارف، تقصیر نیست و با آن از دو جهت متفاوت است:
نخست آنکه برای تحقق مفهوم تقصیر عوامل شخصی موثرند. ولی در نظریه‌ی خطر غیر متعارف، عمل غیر عادی بر اساس ضابطه‌ی نوعی مورد ارزیابی قرار می‌گیرد.
دوم اینکه برای تحقق تقصیر باید عمل نامشروعی، بر خلاف تعهد و تکلیف از کسی سر بزند در صورتی که خطر هنگامی نامتعارف است که در عرف انتظار وقوع آن نرود. با وجود این، در عمل، به این نظریه نیز انتقاد کرده اند و برخی از بنیان گذاران آن چون ژرژ ریپر از آن روی گردانده، به سلک طرفداران نظریه تقصیر پیوسته است؛ (عامر 1376، 165). به عقیده‌ی وی در عمل هیچ فرقی بین این دو نظریه نیست؛ چه برای بررسی نامتعارف بودن عمل زیانبار باید بررسی نمود که: آیا از رفتار یک فرد آگاه و متعارف سرپیچی شده است یا نه؟ و این همان بررسی عنصر تقصیر است. زیرا، در عمل، ارتکاب کارهای برخلاف رفتار یک شخص آگاه و متعارف تقصیر است. بنابراین از نظر آثار و نتایج هر دو نظریه به همدیگر نزدیک شده اند چنانکه مخالفان گفته اند: «پیروان نظریه‌ی خطر در پرده‌ی استتار نظریه‌ی تقصیر پیوسته اند». زیرا در مقام ارزیابی این نکته که آیا عمل زیانبار متعارف است یا نه، در واقع به ارزیابی آن یا تقصیر کارانه بودن عمل می‌پردازد. در این شرایط است که پیروان نظریه‌ی تقصیر، نظریه‌ی جدیدی را که به نظریه‌ی تقصیر نوعی معروف است، عرضه داشتند (قاسم‌زاده 1388، 37).
3-1-3- نظریه‌ی تضمین حق
این نظریه را حقوقدانان شهیر فرانسوی بوریس استارک ارائه کرده است. ایشان برخلاف واضعان و طرفداران نظریه‌ی تقصیر و خطر به جای توجه و ارزیابی کار فاعل زیان به منافع از دست رفته‌ی زیان دیده و حقوق تضییع شده‌ی او عنایت داشته و همت خویش را در تضمین حقوق زیان دیده مصروف داشته است. به گفته‌ی استارک هرکسی در جامعه حق دارد با آسایش و امنیت زندگی کند و «نسبت به زندگی و تمامیت جسمی خود و نزدیکان خویش حق دارد» (عامر 1376ق، 165) و می‌تواند از اموال و دارایی خویش منتفع شود و از مزایا و منافع آن بهره مند گردد. او رسالت قوانین و مقررات را در این دانسته است که از این گونه حقوق حمایت کند و برای متجاوزان آن ها ضمانت اجرای مناسبی قرار بدهد. این ضمانت در هر حال جبران زیان‌هایی است که فاعل زیان وارد می‌کند. به سخن دیگر تکلیف فاعل زیان بر جبران زیان‌ها به منظور تضمین حق امنیت زیان دیده است. در حقوق ایران نیز قانونگذار با ایجاد مسئولیت تضامنی غاصبان با حسن نیت در کنار غاصب اصلی و اتلاف کننده‌ی غیر عمدی مال دیگری، جز به رفع ضرر از مالک نمی اندیشیده و «در راستای تضمین منافع مالک به قانونگذاری پرداخته است». و گاه هدف برخی از قوانین مانند قوانین مسئولیت در حادثه‌های رانندگی به تضمین حق از دست رفته تمایل دارد (کاتوزیان 1369، 130 و 201). تمیز و تفکیک حقوق مربوط به جان و مال اشخاص از حقوق اقتصادی و معنوی آنان مبنای نظری دقیقی ندارد و این کار با بهره گرفتن از قوانین فرانسه و رویه‌ی قضایی حاکم بر آن کشور صورت گرفته است؛ بنابراین: شاید ترجیح حق فعالیت بر منافع اقتصادی و معنوی دیگران از لوازم حق فعالیت به شمار رود و دلیل معافیت فاعل زیان در این گونه موارد مبنای مشروعیت کار او قرار بگیرد؛ چه در اجرای آن فاعل مرتکب تقصیر نشده است و بدین سان مسئولیت فاعل زیان مسئولیت مبتنی بر تقصیر به شمار رود.
از طرف دیگر خسارت جسمانی و مالی هم به هیچ وجه از لوازم حق فعالیت نیست و تزاحم بین دو حق به معنای واقعی خود پیش نمی آید. به علاوه اگر فقط به مساله ترجیح حق امنیت در زمینه‌ی حقوق جسمانی و مالی تاکید شود، حقوق معنوی و صدمه‌های روحی که از اهمیت ویژه‌ای برخوردارند، در معرض فراموشی قرار می‌گیرند. بنابراین هیچ گونه تزاحمی در این صورت پیش نمی آید و دادن حق فعالیت با اضرار به دیگران ملازمه ندارد. به سخن دیگر حق فعالیت را نباید به صورت نامحدود تصور کرد و آن را مستمسکی در دست صاحب حق قرار داد تا با یک تحلیل بی اساس به محدود ساختن آن مجبور باشیم. زیرا مقصود از مسئولیت مدنی جبران زیان‌ها از طرف وارد کننده‌ی زیان است نه مجازات و کیفر دادن فاعل زیان پس استقرار این گونه مسئولیت با حقوق دیگران برخورد و تزاحمی ندارد (عامر 13796ق، 193). به علاوه چون تشخیص اینکه چه چیزی لازمه‌ی اجرای حق است به علت کثرت و اختلاف موارد گاه دشوار است و اصولا با داوری عرف نیز تعیین می‌گردد، از دقت نظریه می‌کاهد. با وجود این، هرگاه کسی در مقام اعمال حقی که لازمه‌ی آن اضرار به دیگران است به کسی ضرری بزند مسئولیتی ندارد زیرا مرتکب هیچ گونه تقصیری نشده است.
- boris starc
- garantie
- droit a la securite
