گفتار اول: مبنای عدم مسئولیّت دولت درقبال اعمال افرادخصوصی
مادّه ۱۱ طرح موادّ راجع به مسئولیت بین المللی دولت تحت عنوان عمل اشخاص بدون نمایندگی از سوی دولت» در این زمینه مقرّر می دارد: عمل شخص یا گروهی از اشخاص که به نمایندگی از دولت انجام نگرفته باشد، نباید از نظر حقوق بین الملل عمل دولت شناخته شود بند۱ مانع از انتساب هر کاردیگری که توسّط اشخاص یا گروهی از اشخاص یاد شده در آن بندصورت گرفته باشد و طبق موادّ ۵ تا۱۰ باید به عنوان عمل دولت شناخته شود، به دولت نیست. در سالنامه ۱۹۷۵ کمیسیون حقوق بین الملل ضمن توضیح و تفسیر مادّه فوق، مبانی آن در حقوق بین الملل مورد بررسی واقع شده است.

با توجّه به عملکرد دولتها و رویّه قضائی بین المللی و عقاید علمای حقوق بین الملل، باید گفت که این مادّه متضمّن یک قاعده عرفی بین المللی است، هر چند که موادّ تهیّه شده از سوی کمیسیون حقوق بین الملل راجع به مسئولیّت بین المللی دولت،از جمله مادّه ۱۱، هنوز به تصویب دولتها نرسیده و به صورت عهد نامه در نیامده است. برای روشن شدن مفهوم مادّه۱۱مذکور، به پاره ای نکات که در تفسیر این مادّه در سالنامه کمیسیون حقوق بین المللی آمده است، اشاره می کنیم: کلمه «شخص» در بند یک مادّه۱۱شامل شخص طبیعی و شخص حقوقی است ودر این مادّه به عمل « گروهی از اشخاص » نیز اشارت رفته است، چرا که در اغلب موارد، زیانهای وارده به بیگانگان ناشی از عمل گروه ها است. به نظر کمیسیونْ توصیف اشخاص با وصف « خصوصی »، با اینکه در اغلب موارد عامل زیانْ افراد خصوصی هستند، به دو دلیل ضروری نبوده است: یکی آنکه در مورد اشخاص حقوقی، قاعده فوق باید درباره پاره ای از اشخاص که از نظر حقوق داخلی، خصوصی به شمار نمی آیند، مانند اشخاص حقوقی فرا دولتی Parastatal یا شبه عمومی quasi - public ، نیز اجرا شود. (فتحی،۱۳۹۰،۲)
عدم انتساب اعمال این اشخاص به دولت درست مانند عدم انتساب شرکتهای اعمال خصوصی است مشروط بر اینکه اشخاص مزبور انجام وظایف دولت (اِعمال حاکمیّت) را بر عهده نداشته باشند یا لا اقل فعل یا ترک فعل زیان آور آنها در ارتباط با انجام آن وظایف نباشد. دلیل دوّم آن است که در مورد اشخاص طبیعی، قاعده مذکور درباره اشخاصی که ارگان دولت به شمار می آیند در صورتی که به عنوان اشخاص خصوصی عمل کرده باشند نه در سمَت مأمور دولت و در اجرای وظایفی که به عنوان ارگان دولت بر عهده دارند، نیز لازم الاجراء است. بالاخره جمله «که به نمایندگی از دولت انجام نگرفته باشد» بدان منظور افزوده شده که عمل اشخاصی را که طبق موادّ ۷و۸ به عنوان استثناء قابل انتساب به دولت است، (فتحی،۱۳۹۰،۴) از شمول قاعده مندرج در بند یک مادّه ۱۱ خارج کند بنابراین، موضوع مادّه ۱۱، اعمال زیان آور اشخاص طبیعی یا حقوقی است که به نمایندگی قانونیde jure یا عملی de facto از دولت عمل نکرده باشند.
اگر شخص خصوص نمایندگی از سوی دولت داشته و به عنوان نماینده دولت رفتار کرده باشد.(بند۲ مادّه ۷ از طرح کمیسیون حقوق بین الملل)، عمل او منتسب به دولت است. امّا عمل اشخاص حقوقی که نمی توان آنها را اشخاص حقوق خصوصی تلقّی کرد، مانند مؤسّسات شبه عمومی یا اشخاص حقوق عمومی که عمل حاکمیّت انجام نمی دهند (مانند شرکتهای دولتی) یا اختیار عمل حاکمیّت هم به آنها داده شده است ولی در بخش دیگری عمل کرده و موجبات زیان شده اند، قابل انتساب به دولت نیست. همچنین است عمل یک ارگان دولتی یا کارمند دولت که به عنوان کار فرد خصوصی، یعنی در ارتباط با زندگی خصوصی او، انجام گرفته استنه در رابطه با کار دولتی.۷ اعمال اشخاص خصوصی منتسب به دولت نیست؛ خواه عاملّ تابعیّت آن دولت را داشته یا نداشته باشد؛ خواه عمل در قلمرو و حاکمیّت آن دولت انجام شده باشد یا در جای دیگر. خواه انفرادی باشد یا گروهی؛ خواه در یک وضع عادّی انجام گرفته باشدیا در جریان شورش، تظاهرات، انقلاب، جنگ و غیر آن؛ خواه زیان دیده، یک دولت خارجی باشد یا تبعه او با اینکه دولتْ مسئول اعمال افراد خصوصی نسیت ممکن است در صورت ورود خسارت از سوی آنان از جهات دیگر مسئول شناخته شود. بنابراین چنانکه بند ۲ مادّه ۱۱ می گوید، بند۱ این مادّه ناقض به مقرّرات موادّ ۵ تا ۱۰ نیست. یعنی ممکن است دولت در برخی موارد به مناسبت عمل اشخاص خصوصی مسئول تلقّی گردد ولی، در این صورت، مسئولیّت دولت ناشی از نقض یک تعهّدبین المللی از سوی خود اوست،و درواقع، عمل اشخاص خصوصی فقط زمینه ای برای نقض تعهّد دولت به شمار می آید. مثلاً دولت تا حدیّ ـ که بر حسب مورد تفاوت می کند ـ متعهّد است از دولتهای خارجی و نمایندگان و اتباع آنها در مقابل حملات افراد حمایت کند. بنابراین، اگر ارگانهای دولتی در این گونه موارد از اقدامات حمایتی مناسب در یغ ورزند و در نتیجه عمل افراد خصوصی زیانی به بیگانگان وارد شود، دولت در ارتباط با عمل افراد، مرتکب نقض تعهّد بین المللی شده و مسئول است.۹ در تأیید عدم مسؤلیّت دولت در قبال اعمال اشخاص خصوصی می توان به ارائه دادگاههای بین المللی و عملکرد دولتها و عقیده علمای حقوق بین المللی استناد کرد. (فتحی،۱۳۹۰،۷)
گفتار دوم: آراءدادگاههای بین المللی در رابطه با عدم مسئولیّت دولت درقبال اعمال افرادخصوصی
بررسی رویّه قضائی بین المللی ثابت می کند که رفتار اشخاص خصوصی هیچگاه موجب مسؤلیّت دولت تلقّی نشده است مگر اینکه همراه با فعل یا ترک فعل از سوی یک ارگان دولتی بوده باشد.امکان دارد عمل افراد به دولت نسبت داده شود امّا فقط هنگامی که شرکت معاونت ارگانهای دولتی در ارتکاب عمل ثابت شده باشد. بنابراین شرط انتساب عمل شخص خصوصی به دولت آن است که دولت از طریق عمل آن شخصْ مرتکب نقض یک تعهّد بین المللی شده باشد.اصل عدم مسؤلیّت دولت نسبت به اعمال اشخاص خصوصی در آغاز قرن بیستم (۳۰ سپتامبر۱۹۰۱)از سوی داور Ramiro Gil de uribarri در داوری بین ایتالیا و پرو بر اساس کنوانسیون ۲۵ نوامبر ۱۸۹۹ بصراحت اعلام شد. این داوری برای رسیدگی به دعوای اتباع ایتالیا که در پرو سکونت داشتند مقرّر شده بود. (فتحی،۱۳۹۰،۸) در پرونده Poggioli که رأی آن توسّط Ralson سر داور کمیسیون ایتالیاـ ونزوئلا متشکّل به موجب پروتکل۱۳ فوریه و۷ مه ۱۹۰۳ صادر شد، یکی از دعاوی مطروحه مربئط به چهار نفر بود که متّهم به اعمال زیان آوری از جمله قتل یکی از برادران Poggioli بودند. در این رأی به اعمال افراد که به علّت عدم مجازات آنها از سوی مقامهای کشور به صورت عمل دولت در آمده است، اشارت ودر عین حال گفته شده است: «بعضی از سازمانهای دولتی وظایف خود را، چنانکه باید، ایفا نکرده اندو به علّت این قصور، دولت ونزوئلا باید مسئول شناخته شود.»۱۱ از مجموع عبارات این رأی بوضوح بر می آید که مقصود سرداور به هیچوجه این نبوده که اعمال افراد خصوصی با لذّات قابل انتساب به دولت است.
موضوع در نیمه دهه ۱۹۲۰ با آراء دیگری که از دادگاههای بین المللی صادر شدروشن تر گردید. در اوّل مه ۱۹۲۵ ماکس هوبر که به موجب موافقتنامه انگلیس و اسپانیا مورّخ ۲۹ مه ۱۹۲۳ به سمَت داور تعیین شده بود، رأی معروف خود را در مورد دعاوی مختلف راجع به پرونده مالکیّت اتباع بریتانیا در مراکش اسپانیائی British Property in Spanish Morocco Case صادر کردکه از نکات زیر به دست می آید: الف. در مواردی که اعمال افراد، زیانی به خاریان وارد کرده باشد، داور فقط هنگامی عمل را به عنوان عمل دولت و موجب مسئولیّت بین المللی تلقّی می کند که قصور ارگانهای دولتی در جلوگیری از اعمال مزبور محرز باشد. ب. عمل یک فرد خصوصی به هیچ رو منشأ مسئولیّت بین المللی نیست. ج. عمل زیان آور فردْ متمایز از رفتاری است که در پرونده مطروحه ممکن است به دولت نسبت داده شود.حتّی برای تعیین مبلغ غرامت، داور تأکید می کند که مسئولیت دولت فقط ناشی از نقض یک تعهّد بین المللی از سوی خود اودرپرونده.مزبوراست نه ناشی ازاوضاع واحوال وآثاراعمال افراد بعد از این پرونده، آرائی از کمیسیونهای دعاوی بین کشورهای مختلف و مکزیک صادر شدکه در آنهانیزاصل مذکور مورد بحث وقبول قرار گرفت.(فتحی،۱۳۹۰،۹)
کمیسیون دعاوی کلّی مکزیک ـ ایالات متّحده که بر اساس کنوانسیون ۸ سپتامبر ۱۹۲۳ تشکیل شد، در چند مورد، این اصل را به طور قاطع اعلام کردکه مسئولیّت دولت به مناسبت اعمال افراد فقط مبتنی بر قصور دولت در پیشگیری یا مجازات آن اعمال است. در این زمینه مهمترین رأی آن است که کمیسیون به ریاست (Van Vollenhoven)در ۱۶ نوامبر ۱۹۲۵ در پرونده جینز ((Janes Case صادر کرد. در این پرونده که قتل یک امریکائی توسّط یک کارمند اخراج شده مکزیکی مطرح و معاونت دولت مکزیک در آن کار ادّعا شده بود، کمیسیون بوضوح اعلام کرد که:
الف. عمل فرد فقط باید به خود او نسبت داده شود وفقط اعمال ارگانهای دولتی قابل انتساب به دولت است؛
ب. دو نوع عمل مزبور در دو سطح مختلف ـ یکی در سطح حقوق داخلی و دیگری در سطح حقوق بین الملل ـ باید در نظر گرفته.شود؛
ج. مفهوم معاونت که در خودداری از مجازات نهفته است صرفاً فرضی بوده و به هر حال نمی تواند مبنائی برای تغییرنتیجه وانتساب مسئولیّت اعمال افرادبه دولت تلقّی شود.
در مورد میزان غرامت نیز کمیسسیون، تفکیک بین عمل نا مشروع فرد و عمل نامشروع دولت را ضروری شمرده و تأکید می کند که این دو جرم در منشأ، کیفیّت و اثر متفاوتند، و بر اساس آن، اظهار نظر می کند که دولت فقط باید خسارت ناشی از ترک فعل (Omission) خودرا جبران نماید و خسارت وارده نباید بر پایه زیان ناشی از قتل که عمل فرد بوده است ارزشیابی شود. در پرونده های دیگر به ویژه Kennedy Case مه ۱۹۲۷)،Venable Case ژوئیه۱۹۲۷وCanahl Case اکتبر ۱۹۲۸ نیز کمیسیون دعاوی عمومی مکزیک ـ ایالات متّحده اصل اعلام شده در پرونده جینز را اجرا کرده است.از آغاز دهه ۱۹۳۰ آراء داوری بین المللی دیگری که قابل مقایسه با رأی صادر نشد. با وجود این، شک نیست که بعد از این تاریخ، اصل عدم انتساب اعمال افراد خصوصی به دولت تثبیت شد.
آراء بعدی به بررسی این مسئله اکتفا کرده که آیا در موقعیّت خاصّی، دولت ممکن است مرتکب نقض تعهّد بین المللی خود به پیشگیری و مجازات افراد شده باشد؟ و درباره این موضوع که آیا دولت مرتکب چنین نقض تعهّدی شده است یا نه، تصمیم گرفته اند. در پرونده Finish Shipownersv. به موجب رأی مورّخ ۹ مه۱۹۳۴ که در ارتباط با بهره گرفتن از برخی کشتیهای فنلاندی در زمان جنگ بر اساس موافقتنامه ۳۰ سپتامبر ۱۹۳۲ بین بریتانیای کبیر و فنلاند صادر شد، داور اعلام داشت که اعمال زیان آور باید بوسیله دولت خوانده یا مأموران او انجام شده باشد؛ زیرا بر اساس حقوق بین الملل، مسئولیّت مستقیم،دولت بر اثر اعمال اشخاص خصوصی شناخته نشده است.در میان آراء داوری مربوط به این موضوع، آراء مربوط به خسارت وارده به بیگانگان از سوی افراد در جریان شورشها، انقلابها و تظاهرات عمومی که دولت قادر به پیشگیری یا کنترل آنها نبوده معمولاً دسته خاصّی به شمار آمده است.(فتحی،۱۳۹۰،۱۱)اصل عدم انتساب اعمال زیان آور افراد خصوصی به دولت در اینگونه آراء نیز بصراحت اعلام شده است. مثلاً کمیسیون مختلط بریتانیا ی کبیر ـ ایالات متّحده که به موجب موافقتنامه ۱۸ اوت ۱۹۱۰ تشکیل شد، در رأی مورّخ ۱۸ دسامبر۱۹۲۰ در پرونده Home Frontier and Foreign Missionary اعلام داشت که هیچ دولتی نمی تواند مسئول عمل شورشیان که با نقض اقتدار دولت انجام شده است، تلقّی گردد، «هنگامی که دولت خود مرتکب نقض حسن نیّت یا سهل انگاری در سرکوب نشده باشد». اصل بنیادی عدم مسئولیّت دولت نسبت به خسارات وارده در سرزمین او در ارتباط با حوادثی از قبیل شورش، انقلاب، جنگ داخلی یا جنگ بین المللی توسطّ ماکس هوبر در رأی مورّخ اوّل مه۱۹۲۵ در پرونده اموال اتباع بریتانیا در مراکش اسپانیائی ـ که قبلاً به آن اشارت رفت اعلام گردیده است. به موجب این رأی مسئولیّت برای فعل یا ترک فعل مقامهای دولتی.هستند. (فتحی،۱۳۹۰،۱۳)
بخش دوم : مفهوم کنترل، چه نوع نوع و چه میزان کنترل از سوی دولت حامی جهت تحقق مسئولیت بین المللی
ما نمی توانیم به سادگی اعمال شورشیان را به دولت حمایتگر منتسب کنیم بلکه در این راه از مفهومی به نام ضابطه کنترل استفاده می شود که البته نوع و میزان آن هم برای تحقق مسئولیت مهم قلمداد شمرده می شود که در ادامه به صورت جامع به آن می پردازیم.
گفتار اول: مفهوم ضابطه کنترل
بررسی آرا دیوان بین‌المللی دادگستری در قضایای نیکاراگوئه و بوسنی از یکسو و نیز رأی شعبه تجدیدنظر دیوان بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق در پرونده تادیچ از سویی دیگر، هر خواننده‌ای را با این واقعیت در عرصه حقوق بین‌الملل مواجه می‌سازد که میان محاکم بین‌المللی در تعیین معیار و ضابطه کنترل، اختلاف عمیقی وجود دارد. این ضابطه البته از دو جنبه مورد توجه این محاکم قرار گرفته است. دیوان بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق با کاربرد ضابطه کنترل کلی، می‌کوشد تا با انتساب اعمال گروه‌های غیردولتی به دولت‌ها، مخاصمه مسلحانه مورد مطالعه را مخاصمه‌ای بین‌المللی در نظر گیرد تا بتواند مرتکبان نقض حقوق بشردوستانه را با دست فراخ‌تری محاکمه و مجازات کند، در‌حالی‌که دیوان بین‌المللی دادگستری با توجه به صلاحیت خود در تلاش است تا با قرائت محدودتر، معیار کنترل مؤثر را به‌هنگام رسیدگی به انتساب اعمال گروه‌های غیردولتی به دولت‌ها در حوزه مسئولیت بین‌المللی دولت، مدنظر داشته باشد.(راعی،۱۳۸۸،۳) دیوان بین المللی دادگستری طی دادخواست دولت نیکاراگوئه علیه ایالت متحده امریکا مبنی بر آنکه گروهی مسلح مزدور به نام کنترارا در نیکاراگوئه تشکیل داده و تحت هدایت و کنترل خود قرار داده و انها را مجهز و مسلح کرده است که دیوان به بررسی این موضوع پرداخت که ایا شورشیان کنترا را به طور غیر رسمی ارگان ایالت متحده قلمداد کرد و از این طریق ،مسئولیت اعمال شورشیان کنترا در نقص حقوق بین المللی بشر دوستانه را متوجه ای که در نهایت به این نتیجه رسید که آمریکا کنترل عمومی بر اوضاع داشته است و هیجگونه کنترل موثر بر جریانات نداشته که ان اعمال را نقص حقوق بشردوستانه تلقی کند.

به عقیده دیوان برای احراز مسئولیت دولت امریکا باید بتوان ثابت کرد که ایالات متحده امر یا اجبار به ارتکاب این اعمال کرده است تا میزان کنترل به درجه کنترل موثر برسد. و در قضیه تادیچ شعبه تجدید نظر دادگاه کیفری بین المللی بوگوسلاوی سابق به این مساله پرداخته است که در حقوق بین الملل شرط انتساب اعمال اشخاص خصوصی به یک دولت آنست که آن اشخاص تحت کنترل دولت مزبور عمل کرده باند و میزان کنترل با توجه به شرایط موضوعی هر مورد متفاوت هست و کنترل کلی دولت را برای ایجاد مسئولیت موثر میداند. و دیوان بین المللی دادگستری در رای بوسنی هم به میزان کنترل موثر صحه گذاشته است.
و آرای دادگاههای بین المللی، رویه قضایی های متعددی ایجادی کرده است غیر از آرای که نام بردیم ،می توان به رای مورخ ۱۹۰۳در پرونده ایتالیا وونزئولامی باشد گرچه این رأی مربوط به انقلابیونی است که به پیروزی نرسیده بودند ولی از عبارت مذکور در رأی به وضوح بر می آید که کنترل افراد وارد کننده زیان، شرط اساسی مسئولیّت بین المللی دولت است، خواه مسئولیّت یک دولت انقلابی پیروز مطرح باشد، خواه مسئولیّت دولت معمولی. در رأی مورّخ ۱۹۰۳ صادر از کمیسیون دعاوی ایالات متّحده ـ ونزوئلا در پرونده Sambiago نیز کلمه «کنترل»استعمال شده و به شرط فوق اشاره رفته است. باید اضافه کردکه حتّی کاربرد سخنان تشویق یا تحریک آمیز، یا تأیید اعمال افراد از سوی رهبران انقلاب دلیل بر کنترل و سبب انتساب آن اعمال به دولت انقلابی نخواهد بود، چنانکه در پرونده راجع به «مأموران سیاسی و کنسولی ایالات متّحده در تهران»، دیوان بین المللی دادگستری در حکم مورّخ ۲۴ مه ۱۹۸۰ بصراحت این نکته را اعلام داشته است. وقتی که اعمال دانشجویان پیرو خطّ امام در مورد مأموران به اصطلاح سیاسی و کنسولی ایالات متّحده طبق رأی دیوان بین المللی دادگستری منتسب به دولت انقلابی نباشد، چگونه می توان اعمال انقلابیون سازمان نیافته یا گروه های خارجی از حیطه کنترل رهبران انقلاب را که قبل از پیروزی انقلاب یا در آغاز آن انجام گرفته است به دولت انقلابی ایران نسبت داد؟
۱- معیار کنترل موثر
در قضیه شبه نظامیان نیکاراگوئه، دولت نیکاراگوئه در دادخواست تقدیمی خود به دیوان بین‌المللی دادگستری مدعی شده بود که ایالات متحده یک گروه مسلح مزدور تحت عنوان کنتراها را در نیکاراگوئه تشکیل داده و برای مبارزه با دولت انقلابی نیکاراگوئه (ساندینیستا) آنها را به‌صورت گسترده‌ از لحاظ مالی تأمین کرده، آموزش داده، مسلح کرده، مجهز ساخته، مسلح نموده و در عملیات جنگی سازماندهی و هدایت کرده است.
دولت نیکاراگوئه در واقع مدعی آن شده بود که نیروهای کنترا به‌عنوان ارگان ایالات متحده با حکومت نیکاراگوئه در جنگ بوده‌اند و بنابراین، مسئولیت اعمال ارتکابی این نیروهای مزدور،‌ متوجه ایالات متحده امریکا است. دیوان در این قضیه با شرایطی مواجه بود که نیروهای کنترا، به‌طور رسمی ارگان دولت ایالات متحده محسوب نمی‌شدند و بنابراین دیوان به بررسی این موضوع پرداخت که آیا می‌توان شورشیان کنترا را به‌طور غیررسمی ارگان ایالات متحده قلمداد کرد و از این طریق، مسئولیت اعمال شورشیان کنترا در نقض حقوق بین‌المللی بشردوستانه را متوجه ایالات متحده دانست(راعی،۱۳۸۸،۸) برای پاسخ به پرسش فوق، دیوان با بررسی وقایع موجود در پرونده به این نتیجه رسید که ایالات متحده بر نیروهای کنترا،‌ کنترل عمومی داشته و این نیروها به میزان بالایی به ایالات متـحده وابسته بـوده‌اند، امـا این امر به این معنا نیست که در نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه توسط نیروهای کنترا، ایالات متحده امریکا نیز دخیل بوده است:‌ به عبارت دیگر، نیروهای کنترا از نظر دیوان می‌توانستند بدون کنترل ایالات متحده نیز مرتکب چنین اقداماتی گردند. دیوان در ادامه به معیار کنترل مؤثر اشاره و بیان می‌کند که مسئولیت حقوقی ایالات متحده تنها زمانی قابل طرح است که ثابت شود این کشور کنترل مؤثری بر عملیات منجر به نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه داشته است و از آنجا که هیچ دلیلی اقامه نشده که نشان دهد امریکایی‌ها به همراه کنتراها در عملیات شرکت داشته‌اند یا آنان را فرماندهی می‌کرده‌اند، دیوان تخلفات مزبور را منتسب به ایالات متحده ندانست.
دیوان البته به مشارکت امریکا در سازماندهی،‌ تأمین مالی و تهیه مایحتاج کنتراها اشاره می‌کند و اینکه کمک‌های امریکا به گروه کنترا بسیار مهم و اثربخش بوده است. اما به‌نظر دیوان، حتی اگر امریکا به گروه کنترا در انتخاب هدف‌های نظامی و شبه‌نظامی کمک رسانده و همه‌ عملیات آنها را هم طرح‌ریزی کرده باشد، باز هم به‌معنای کنترل مؤثر عملیات کنتراها توسط ایالات متحده نیست. به عقیده دیوان برای احراز مسئولیت دولت امریکا باید بتوان ثابت کرد که ایالات متحده امر یا اجبار به ارتکاب این اعمال کرده است تا میزان کنترل به درجه‌ کنترل مؤثر برسد.
۲-معیار کنترل کلی
دوسکو تادیچ به اتهام جنایات جنگی و جنایت علیه بشریت در مقابل شعبه‌ نخستین دیوان یوگسلاوی قرار گرفت. دیوان در بررسی این اتهامات، ابتدا ‌بایست به تعیین نوع مخاصمه در بوسنی می‌پرداخت؛ چرا که شورای امنیت در قطعنامه‌ ۷۵۲ مصوب ۱۵ مه ۱۹۹۲ از دولت جمهوری فدرال یوگسلاوی خواسته بود تا نیروهای خود را از خاک بوسنی و هرزگوین بیرون ببرد و یوگسلاوی نیز به این خواسته شورا پاسخ مثبت داده و نیروهایش را در ۱۹ مه ۱۹۹۲ از بوسنی خارج کرده بود.
اما درگیری‌ها بین صرب‌های بوسنی تحت حمایت یوگسلاوی ادامه داشت و حال دیوان باید به این سؤال پاسخ می‌داد که آیا نقض حقوق بین‌الملل بشردوستانه توسط نیروهای صرب در بوسنی، تحت کنترل یوگسلاوی و لذا قابل انتساب به آن است یا خیر. (راعی،۱۳۸۸،۱۱) دیوان رأی خود را در ۷ می ۱۹۹۷ صادر کرد و در این رأی با تأسی از معیار کنترل مؤثر که دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه نیکاراگوئه به‌کار برده بود، اعلام داشت که دلیل قانع‌کننده‌ای در دست نیست که نشان دهد جمهوری فدرال یوگسلاوی،‌ عملیات نظامی صر‌ب‌های بوسنی را به شکل مؤثر کنترل می‌کرده است و بنابراین نمی‌توان نیروهای صرب بوسنی را ارگان یا عناصر عملی یوگسلاوی به حساب آورد. حاصل این رأی آن بود که دیوان نتوانست نقض فاحش کنـوانسیون‌های ژنو را به‌دلیل ماهیت غیربین‌المللی درگیری احراز کند و ازاینرو با مخالفت و انتقادات شدید حقوقدانان مواجه گشت. حتی قاضی مک دونالد، رئیس این شعبه دادگاه هم در مخالفت با این رأی گفت که نیروهای صرب، مأموران دولت یوگسلاوی بوده‌اند و اصلاً‌ نیازی نبود که دیوان بخواهد میزان کنترل دولت یوگسلاوی بر این نیروها را تعیین کتد.
رأی شعبه نخستین به شعبه تجدیدنظر رفت و در آنجا قضات شعبه تجدیدنظر با طرح معیار کنترل کلی بر استدلال شعبه نخستین خط بطلان کشیدند و مخاصمه میان نیروهای صرب و بوسنی را به‌عنوان یک درگیری بین‌المللی تلقی کردند. شعبه تجدیدنظر در رأی خود،‌ ابتدا بیان می‌دارد که نظام حقوقی مورد نظر برای تعیین نوع مخاصمات مسلحانه،‌ نظام حقوق بین‌الملل بشردوستانه است و در ادامه تصریح می‌کند که مطابق ضوابط حقوق بین‌المللی بشردوستانه و به‌ویژه مفاد ماده ۴ کنوانسیون سوم ژنو ۱۹۴۹‌ چنانچه مشخص شود گروه مسلحی که در داخل کشور با دولت مرکزی در جنگ است به دولت دیگری تعلق دارد، آنگاه باید گفت مخاصمه‌ای مسلحانه و بین‌المللی در جریان است. از نظر دیوان، عبارت تعلق به یک‌طرف مخاصمه تلویحاً‌ موضوع کنترل را مطرح می‌سازد و این در حالی است که در حقوق بین‌الملل بشردوستانه در مورد میزان و درجه‌ کنترل دولت، معیاری به چشم نمی‌خورد و از این حیث باید به حقوق بین‌الملل عام و به‌ویژه قواعد مسئولیت دولت‌ها در حقوق بین‌الملل مراجعه شود. (راعی،۱۳۸۸،۱۷)از‌این‌رو، شعبه تجدیدنظر دیوان یوگسلاوی، ابتدا به رأی دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه نیکاراگوئه و تعیین معیار کنترل مؤثرتوسط این مرجع قضایی بین‌المللی اشاره می‌کند و در همان آغاز بحث روشن می‌سازد که نمی‌توان از معیارهایی دوگانه برای تعیین مسئولیت کیفری فردی در قالب مخاصمات مسلحانه بین‌المللی و تعیین مسئولیت دولت‌ها در قالب حقوق مسئولیت بین‌المللی سخن به میان آورد.
دیوان بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق در ادامه رأی خود، معیار کنترل مؤثر مطرح شده از سوی دیوان بین‌المللی دادگستری را معیاری ناهماهنگ با منطق حقوق مسئولیت دولت‌ها قلمداد می کند که حتی با رویه دولت‌ها و محاکم بین‌المللی در تضاد است. شعبه تجدیدنظر دیوان با تکیه بر این رویه قضایی آن دسته از اعمالی را که گروهی از افراد کمابیش سازمان یافته انجام داده‌اند، از اعمالی که افراد به‌صورت پراکنده و انفرادی مرتکب شده‌اند جدا می‌کند. از نظر دیوان برای تشخیص مورد دوم، یعنی انتساب اعمال انفرادی به دولت خارجی،‌ به‌کارگیری معیار کنترل مؤثر مناسب‌تر خواهد بود؛‌ زیرا باید ثابت کرد که این اعمال به دستور خاص آن دولت انجام شده‌اند؛ حال آنکه در فرض اول، یعنی اعمال یک گروه نظامی سازمان یافته،‌ کافی است ثابت شود که آن دولت خارجی، کنترل کلی بر این گروه داشته تا اعمال گروه به آن دولت منتسب شود. در واقع،‌ همین‌که این دولت با هماهنگ‌سازی و کمک در برنامه‌ریزی کلی فعالیت‌های نظامی گروه،‌ دارای کنترل کلی بر آنان بوده باشد برای انتساب رفتار متخلفانه آن گروه به دولت مزبور کفایت می‌کند. لذا دیگر نیازی نیست که اثبات شود دولت مزبور در تک تک عملیات گروه، کنترل مؤثری اعمال می‌کرده است.
۳-معیار کنترل در رأی بوسنی
دیوان بین‌المللی دادگستری سرانجام پس از گذشت حدود ۱۴ سال در ۲۶ فوریه ۲۰۰۷، رأی ماهوی خود را در دعوای بوسنی و هرزگوین علیه صربستان و مونته نگرو صادر کرد. لازم به توضیح است که دادخواست اولیه توسط جمهوری بوسنی و هرزگوین در ۲۰ مارس ۱۹۹۳ علیه جمهوری فدرال یوگسلاوی تقدیم دیوان شده بود و در نهایت با توجه به تحولات در اوضاع داخلی بوسنی و یوگسلاوی، رأی نهایی دیوان در خصوص دادخواست بوسنی و هرزگوین علیه صربستان و مونته نگرو و در نهایت علیه جمهوری صربستان صادر گردید. در این رأی‌، دیوان بین‌المللی دادگستری از یک‌سو به این نتیجه رسید که دولت صربستان چه از طریق ارکان خود و چه از طریق اشخاصی که در حقوق بین‌الملل، اقدامات آنان به این دولت قابل انتساب است مرتکب جنایت ژنوسید نشده است.
همچنین صربستان توطئه‌ای جهت ارتکاب جنایت ژنوسید تدارک ندیده و مرتکبان این جنایت را نیز به ارتکاب آن تحریک نکرده است و بنابراین به جهت معاونت در ارتکاب ژنوسید مسئولیت ندارد. اما از سوی دیگر، دیوان اعلام کرد که دولت صربستان به تعهد خود دال بر جلوگیری از وقوع جنایت ژنوسید در ژوییه سال ۱۹۹۵ در سربرنیتسا عمل نکرده است. همچنین از نظر دیوان، این دولت در انجام تعهد خود مبنی بر تسلیم راتکوملادیچ به دیوان بین‌المللی کیفری برای یوگسلاوی سابق و همکاری کامل با این دادگاه قصور ورزیده و نسبت به پیروی از دستورات موقت دیوان بین‌المللی دادگستری در خصوص انجام کلیه‌ اقدامات لازم جهت جلوگیری از وقوع ژنوسید در سربرنیتسا، تخلف کرده است.
البته رأی دیوان از زوایای گوناگونی قابل بحث و حائز اهمیت است، اما آنچه در این نوشتار برای ما مهـم است بازگشت دیـوان به معیار کنترل مـؤثر در خصوص انتساب اعمال ارگان‌های غیررسمی به دولت است. همان‌طور‌که اشاره شد، دیوان در رأی خود ابتدا به این نتیجه رسید که کشتار در سربرنیتسا توسط عوامل رسمی دولت خوانده صورت نگرفته و بنابراین دیوان باید به بررسی این موضوع می‌پرداخت که آیا این کشتار توسط عوامل غیررسمی تحت کنترل دولت خوانده رخ داده یا خیر.
بـرای پاسخ بـه این مسئله، دیـوان توجـه خـود را معطوف مـاده ۸ طرح کمیسیون حقوق بین‌الملل می‌کند و اظهار می‌دارد که