احراز تقصیر

3-3-1- احرازرابطه انتسابی عامل ایجاد ضمان

    برای مشخص شدن منشأاین مفهوم بهتر است ، به منابع فقهی آن مراجعه نماییم. مرحوم حسینی مراغه ای در کتاب عناوین خود در باب اتلاف، به این مسأله اشاره نموده است. وی اصولا بیان اتلاف بالمباشره وتسبیب را در ضمن دو قاعده جداگانه، امری نادرست می داند وعامل مباشر را چیزی جزء سبب وعامل مع الواسطه را جزء سبب نمی داند.در هر دو منشأضمان را تلف می داند و انقسام عامل را به سبب، وسبب جزءبرای احراز رابطه انتساب عرفی ضرر به عامل زیان نمی داند.«….وتحدیدهم بالمباشر وسبب ونحوذالک انما هو لضبط ما یصدق علیه عرف» (الحسینی المراغی، 1418ق) در هر حال برای این دو عنوان هیچ خصوصیتی قائل نیستند تا آن را سر منشأ رعایت قواعد خاص وتبیین ضوابط ویژه برای احراز رابطه نمایند. به همین جهت است که ایشان تقدم سبب را در اجتماع بین سبب و مباشر امر خلاف قاعده واستثنا تلقی نمی نماید. برخلاف برخی فقها که در هر حال مباشر را بر سبب مقدم میدانند(نجفی،1404ق) مسأله مهم دیگری که در این قاعده ودر مورد ضمان متلف ، خواه بالمباشره خواه بالتسبیب ذکر نموده اند که دلیلی به مدعی ایشان است این مسأله است که ایشان حکم به جبران خسارت برمتلف را نیازمند ارائه دلیل ومدرک برای این قاعده نمیدانند بلکه ضرورت عقل واجماع ونیز دلایل موجود در خصوص احترام مال مسلم واز همه آن ها مهم تر ادله لاضرر را برای اثبات ضمان کافی می دانند همان طور که در مورد قاعده لاضرر در مبحث مربوطه ذکر شد برای اثبات ضمان یا استناد به قاعده لاضرر به جهت اطلاق ادله نیازی به اثبات تقصیر نیسن این امر به وضوح بیان گر این مسأله است، که فقیه اعظم برای اثبات ضمان حداقل در این قاعده احراز تقصیر را ضروری نمی داند(حسینی المراغی،1418ق).

مورد دیگری که ایشان به صراحت به مدعی اشاره می نماید، اظهارات فقیه معاصر جناب آقای محقق داماد است ، ایشان در احوال خود در قواعد تسبیب وغرور در قسمت های مختلف بیانات خود گاهی با کنایه وگاه به طور صریح به عدم موضوعیت تقصیر در احراز رابطه سببیت اشاره داشته اند . همچنان که در قاعده تسبیب در بخش طرح مسائل، ایشان خدمت کاری را مثال زده ، که به امرآمر خود منزلی را تخریب می نمایند وایشان به طور صریح آمر را مسئول دانسته و نه خدمتکار را ودر توجیح نظر خود چنین بیان می دارند، که: هر مباشر مکره واقعی نیست، یعنی چنان نیست ، که اراده اش به طور کلی سلب شده باشد، ولی چون عمل مستقیماً منتسب به مسبب است، نه مباشر، مسبب ضمان است، زیرا همانطور که گفته شد معیار انتساب عمل است، نه سلب واقعی اراده فاعل .(محقق داماد، 1347).

مرحوم بجنوردی علاوه بر ذکر این مثال ومسئول دانستن آمر ، مسئله دیگری را نیز در این خصوص ذکر می نمایند: اگر کسی رامجبور کنند، که چاهی را در مسیر حرکت ورفت آمد مردم حفر نمایند ومال شخص دیگری در آن چاه بیفتد و به واسطه افتادن در چاه تلف شود، حفر کننده چاه ضمانتی نیست ، بلکه ضمانت برامر کننده است انچه که از این عبارات ومانند این بر می آید، این است که صرف ارتکاب تقصیر همیشه ضمان آور نمی باشد،که اگر تقصیر موضوعیت داشت در هر حالتی وجود ان ضمان آور بود، زیرا اگر ایشان قائل به این امر بودند مطمئنأ خدمتکار وحفرکننده چاه را به جهت ارتکاب تقصیر مبری از ضمان نمی دانستند، البته ما در اینجا در مقام بیان مفهوم تقصیر نبوده لیکن حتی اگر قائل باشیم که مفهوم مورد نظر از تقصیر در فقه مفهوم نوعی آن می باشد، عمل خدمتکار که تخریب ملک دیگری است یا عمل حفر کننده چاه، که یکی از مصادیق بارز تعدی نوعی است، برای استناد ضرر به عاملان بالواسطه کافی  می بود.

این مسئله بیان گر این امر است، که عملی تقصیر محسوب شود در حالی که عرف ضرروارده را به مقصر منتسب نداند، واین مثبت مدعای نگارنده خواهد بود که صرف مقصر بودن موضوعیتی در نظام مسئولیت ندارد تا در هر حال مرتکب آن را به حکم آن ضامن بدانیم ویا در انتساب ضرر برفردی لزوماَ به دنبال اثبات تقصیر وی باشیم. بلکه ملاک اصلی این است ، که آیا عرف حتی با وجود تقصیر این ضرر به وی منتسب می نماید یا خیر؟

علاوه بر این مورد در جای دیگر چنین ذکر شده است که:« معیار در صدق قاعده تسبیب، انتساب است واین گونه عناصر از مفاهیم عرفی است….»یا «معیار انتساب عمل است وعمل به هر کس منتسب باشد، اوضامن است» ویا در بحث تعدد اسباب ، ایشان بعد از بیان نظر گروهی که سبب اقوا را ضامن می دانند، خود را از طرفداران این گروه معرفی می نمایند(محقق داماد،1374)به موجب این نظر،ملاک در ضمان،سبب، اقوا از مباشر باشد، وی ضامن خواهد بود. ایشان بعد از تحلیل وبررسی اقوال مختلف وبیان اظهارات متفاوت فقها چنین بیان داشته اند،که :«…به طور کلی در همه انواع تسبیب در حقوق اسلامی، تقصیر از ارکان مسئولیت نیست،بلکه آنچه اهمیت دارد، وجود رابطه عرفی میان کار مسبب وورود زیان به دیگری است. به دیگر سخن از میان دونظریه ای که در حقوق غرب در مورد مبانی مسئولیت مطرح است، یعنی نظریه تقصیر و نظریه خطر، می توان حقوق اسلامی را به نظریه خطر معتقد دانست و آنچه را برای مسئولیت کافی می داند،انتساب واستناد فعل زیان بار به شخص زیان زننده است وعنصر تقصیر فقط در جایی می تواند،نقش داشته باشد، که موجب تحقق عنصر استناد و انتساب باشد. هر جایی احراز انتساب و استناد نیازی به تقصیر نداشته باشد، وجود تقصیر لزومی ندارد»(محقق داماد،1374)