قبول دیررس

گاهی قبول به علت دلایلی که منتسب به مخاطب نیست در خارج از مهلت مقرر به ایجاب کننده میرسد. در این مورد علی الاصول قبول ؛ نافذ و باعث انعقاد قرارداد میگردد. اما ایجاب کننده میتواند به طور شفاهی یا با ارسال یادداشتی به مخاطب اطلاع دهد که ایجاب را خاتمه یافته تلقی میکند. در این صورت چون مخاطب مرتکب تقصیر نشده؛ شایسته حمایت است و سکوت ایجاب کننده علامت رضای او تلقی شده و قرارداد منعقد میشود.

بنابراین طبق بند 1 ماده 21 کنوانسیون؛ قبول خارج از مهلت علی الاصول غیر نافذ است؛ مگر اینکه ایجاب کننده خلاف آن را اعلام کند و به آن نفوذ بخشد. در بیان کلی میتوان گفت: سرنوشت قرارداد به دست ایجاب کننده است و اراده او حاکم است و او میتواند به نفع خود قرارداد را منعقد شده تلقی کند. به هر حال این مواد با توجه به بند 1 ماده 7 کنوانسیون (رعایت حسن نیت ) باید تفسیر گردد .[1]

در نهایت لازم بذکر است با توجه به تطابق بنده یک از ماده 9-1-2 اصول موسسه با ماده 21 کنوانسیون وین باید گفت که ایجاب دهنده می تواند با وجود پس از موعد بودن، قبول مزبور را به عنوان قبولی تلقی کند که به موقع رسیده است و بدین ترتیب آن را نافذ گرداند، به این شرط که ایجاب دهنده، (بدون تاخیر غیر موجه، به اطلاع مخاطب ایجاب برساند که قبول پس از موعد به هرحال به عنوان قبول نافذ است یا اخطاری با همین تاثیر به مخاطب ایجاب ارسال دارد). اگر ایجاب دهنده از این امکان استفاده کند، باید چنین تلقی کرد که به محض واصل شدن قبول پس از موعد به ایجاب دهنده، و نه هنگامی که ایجا دهنده، مخاطب ایجاب را از قصد خود برای تلقی قبول پس از موعد به عنوان یک قبول نافذ مطلع می کند، قرارداد منعقد می شود.[2]

بند سوم: پس گرفتن قبول

پس گرفتن قبول در صورتی نافذ است که قبل از زمانی که قبول نافذ می شده است یا هم زمان با آن، به ایجاب دهنده برسد.[3] و همچنین مطابق با ماده 22 کنوانسیون، قبول قابل استرداد است، مشروط بر این که انصراف از آن، قبل و یا همزمان با نفوذ قبول، یعنی زمان وصول آن به ایجاب کننده، به وی برسد. پس در واقع مخاطب ایجاب می تواند نظرش را عوض کند و قبول را پس بگیرد به این شرط که قبل ز زمان قبول یا هم زمان با آن، پس گرفتن قبول به ایجاب دهنده واصل شود. در اینجا موادی که در اصول موسسه و همچنین کنوانسیون وین در مورد استرداد قبول آمده است همان اصلی را عنوان نموده که در مورد ایجاب هم بیان     کرده اند.[4]

گفتار چهارم: نوشته های تائید کننده قرارداد

اگر نوشته ای که در ظرف زمانی متعارف پس از انعقاد قرارداد فرستاده شده و منظور از آن، تائید قرارداد بوده، حاوی شروط اضافی یا متفاوت باشد، آن شروط بخشی از قرارداد می شودند مگر آنکه قرارداد را به طور اساسی تغییر دهند یا دریافت کننده بدون تاخیر غیر موجه، به وجود اختلاف و ناهماهنگی اعتراض کند.[5]

بند اول: نوشته های تائید کننده

ماده توضیحی فوق درباره وضعیتی است که در آن قراردادی قبلا به طور شفاهی یا با مبادله پیام های کتبی محدود شده به شروط اساسی توافق، منعقد شده باشد و بعد از آن، یک طرف، سندی برای طرف دیگر بفرستد فقط با این قصد که آنچه را که قبلا توافق شده است، تائید کند؛ اما این سند در واقع حاوی شروطی متفاوت با شروط قبلا توافق شده بین طرفین یا اضافه بر آن هاست. به لحاظ نظری، این وضعیت، آشکارا با وضعیتی که در ماده 11-1-2 [6] ترسیم شده، متفاوت است؛ یعنی وضعیتی که در آن هنوز قراردادی منعقد نشده و در قبول مورد نظر مخاطب ایجاب، شروط اصلاحی گنچانده شده است. اما از آنجا که تمایز قائل شدن بین این دو وضعیت در عمل، اگر نگوییم غیر ممکن، امکان دارد بسیار دشوار باشد، ماده حاضر درباره شروط اصلاحی مندرج در یک نوشته تائید کننده، همان راه حلی را پیش می کشد که در ماده 11-1-2 اصول موسسه ترسیم شده است. به بیان دیگر، دقیقا” برای اصلاحاتی که در برگ تصدیق سفارش درج شده است، مقرر می شود که شروط اضافه یا متفاوت با شروط قبلا” توافق شده بین طرفین که در نوشته ای تائید کننده گنجانده می شوند، بخشی از قرارداد به حساب آیند به این شرط که توافق طرفین را (به طور اساسی) تغییر ندهند و دریافت کننده سند مزبور، بدون تاخیر غیر موجه، به آن شروط اعتراض نکند.

بدیهی است که در زمینهنوشته های تائید کننده نیز پاسخ به این سوال که کدام شروط جدید به طور اساسی شروط توافق شده پیشین را تغییر می دهند، به طور قطع فقط در پرتو اوضاع و احوال خاص هر مورد مشخص می شود. از سوی دیگر، آشکار است که مفاده ماده حاضر در موردی که طرف فرستنده نوشته تائید کننده به صراحت از طرف دیگر می خواهد که پس از امضای متقابل صحیح و قانونی برای قبول، آن را به او بازگرداند اعمال نمی شود. در چنین شرایطی، اهمیتی ندارد که آیا نوشته مورد نظر حاوی اصلاحات است یا نه؛ زیرا اگر قرار است قراردادی منعقد شود، مخاطب باید در حال نوشته را به صراحت بپذیرد.

بند دوم: نوشته های تایید کننده که باید در مدت زمانی متعارف پس از انعقاد قرارداد ارسال شوند

پیش فرض قاعده ای که بر طبق آن، سکوت از سوی طرف دریفت کننده، به منزله قبول مفاد نوشته تایید کننده، از جمله هر اصلاح غیر اساسی شروطی است که قبلا بر آن ها توافق شده، این است که نوشته تائید  کننده (در مدت زمانی متعارف پس از انعقاد قرارداد) فرستاده شود. هر نوشته ای از این نوع که در مدت زمانی فرستاده می شود که با توجه به اوضاع و احوال، به ور غیر متعارف طولانی به نظر می رسد، فاقد هرگونه اثر و اهمیت می شود و سکوت از سوی دریافت کننده در چنین موردی، دیگر به منزله قبول مفاد نوشته مزبور نیست.

[1]  آرزو امیدیان، تفسیر ماده 21 کنوانسیون بیع بین المللی 1980 ، آبان 93 از وبلاگ قانون به آدرس http://ghanon11.blogfa.com

[2]  اخلاقی و امام، 1393، ص 63 .

[3]  داراب پور، ص 263 و همچنین ماده 10-1-2 اصول موسسه.

[4]  ماده 3-1-2 اصول موسسه و بند دوم از ماده 15 کنوانسیون وین.

[5]  ماده 12-1-2 اصول موسسه.

[6]  ماده 11-1-2 اصول موسسه: 1. پاسخ به ی ک ایجاب که به ظاهر حاوی قبول اما در واقع حاوی اضافات، محدودیتها یا اصلاحات دیگری است، رد ایجاب محسوب میشود و موجد یک ایجاب متقابل است.  2. اما پاسخ به یک ایجاب که به ظاهر حاوی قبول ولی در واقع حاوی اضافات یا شروط متفاوتی است که بطور اساسی، مفاد ایجاب را تغ ییر نمی دهند، موجد یک قبول است مگر اینکه ایجاب دهنده، بدون تأخیر غیرموجه، به مغایرت موجود اعتراض کند . اگر ایجاب دهنده اعتراض نکند، شروط قرارداد، همان مفاد ایجاب، همراه با اصلاحات مندرج در قبول، خواهند بود.

تعهدات فروشنده

علی اصول تعهدات طرفین قرارداد، از جمله تعهدات فروشنده، در قرارداد معین می شود و طرفین می توانند، هر نوع تعهدی را با توافق ایجاد کنند جز آنچه در قانون به صراحت منع شده باشد. در کنوانسیون هم این اصل پذیرفته شده است. فصل دوم از مقررات کنوانسیون بیع بین المللی کالا طی مواد 30 الی 44 تعهدات فروشنده (بایع) را بیان میکند. قابل ذکر است که برخی تعهدات اساسی برای بایع وجود دارد که در ماده 30 کنوانسیون مقرر میدارد: فروشنده مکلف است به ترتیبی که در قرارداد و این کنوانسیون مقرر گردیده کالا را تسلیم کند، هر گونه مدارک مربوط به کالا را تحویل و مالکیت کالا را انتقال دهد.

مطابق این ماده میتوان تعهدات بایع را به سه دسته تقسیم نمود:

1 ـ انتقال مالکیت کالا. 2 ـ تسلیم کالا. 3 ـ تسلیم اسناد مربوط به کالا.

دو تعهد دیگری که صراحتاً در این ماده بیان نگردیده و در طی مواد دیگر کنوانسیون بدان اشاره شده است و باید آنها را نیز به گروه تعهدات بایع اضافه نمود، عبارتند از؛ «مطابقت کالا و مصونیت کالااز ادعای ثالث». بنابراین تعهدات بایع به طور کلی مطابق کنوانسیون عبارت است از:

1ـ انتقال مالکیت کالا.

2 ـ تسلیم کالا.

3 ـ تسلیم اسناد مربوط به کالا.

4 ـ مطابقت کالا.

5 ـ مصونیت کالا از ادعای ثالث.

قانون مدنی ایران در ماده 362 که درصدد بیان آثار بیع است، از میان تعهدات بایع که در کنوانسیون بدان اشاره شده است تنها در بند 3، «تسلیم مبیع» را بیان میکند.

بند اول: انتقال مالکیت کالا

یکی از تعهداتی که کنوانسیون در ماده 30 بر عهده بایع قرار می‌دهد‍، انتقال مالکیت کالا است. علت وضع چنین مقرره‌ای در زمره تکالیف بایع آن است که با مسئله انتقال مالکیت کالا به خریدار در نظام‌های مختلف حقوقی بر‌خورد‌های متفاوتی شده است. در برخی نظام‌های حقوقی انعقاد قرار‌داد موجب انتقال مالکیت می‌شود و در بعضی دیگر، صرف انعقاد قرار‌داد برای انتقال مالکیت کافی نیست؛ به عنوان مثال در حقوق ایالات متحده مالکیت، زمانی منتقل می‌شود که قرار‌داد، تاریخ آن را معین کند و در غیر این صورت، زمانی که بایع کالا را تحویل مشتری نماید. در نظام کامن لا مالکیت در عین معین با انعقاد قرار‌داد و در کلی فی‌الذمه در زمان تعیین مصداق انتقال مییابد. در حقوق ایران مطابق نظر مشهور، انتقال مالکیت مبیع در لحظه انعقاد قرارداد صورت می‌گیرد خواه مبیع معین‌، کلی فی الذمه یا کلی در معین باشد. اصلی که به طور جامع پذیرفته شده، این است که مالکیت به موجب قوانین محل وقو‌ع کالا منتقل می‌گردد (Lex situs).

بند دوم: تسلیم کالا

یکی از تعهداتی که در عقد بیع، فروشنده مکلف به انجام آن است، تسلیم مبیع به مشتری است. در واقع مادامی که مبیع به خریدار تحویل نگردیده نمی‌توان بیع را تمام‌ شده تلقی کرد. چرا که علاوه بر آثاری که بر عنصر«تسلیم» در عقد بیع مترتب می‌گردد، چه بسا تحولاتی که قبل از آن روی دهد و سر‌نوشت بیع را دگرگون نماید. به همین منظور تسلیم کالا به مشتری از جمله تعهدات بایع است.[5]

لیکن با این که تسلیم کالا، اساسی ترین تعهد فروشنده می باشد، کنوانسیون تعریفی از آن نداده است. برخی از مفسران آن را چنین تعریف نموده اند که، تسلیم عبارت از هر نوع اقدامی است که به خریدار اجازه دهد کالا را تحت تصرف و سلطه خود درآورد ولی از ماده 31 کنوانسیون[6] بر می آید که تسلیم عبارت از دادن مبیع به تصرف مشتری یا گذاشتن مبیع در اختیار اوست.

[1]  Art30″the seller must deliver the goods,hand over any documents relating to them and transfer the property in the goods,as required by the contract and this convention.

[2]  مواد 35 و 41 کنوانسیون وین.

[3]  سماواتی، حشمت الله، 138، حقوق معاملات بین المللی، ص 57.

[4]  داراب ‌پور، منبع پیشین، ص 67.

[5]  ماده 30 کنوانسیون وین: فروشنده مکلّف است به ترتیبی که در قرارداد و این کنوانسیون مقرر گردیده کالا را تسلیم کند، هرگونه مدارک مربوط به کالا را تحویل نماید و مالکیت کالا را انتقال دهد.

[6]   در صورتی که فروشنده ملزم به تسلیم کالا در محلّ معین دیگری نباشد تعهد او به تسلیم عبارت است از:

الف- چنانچه قرارداد فروش متضمن حمل کالا باشد، تسلیم این کالا به اولین حمل و نقل کننده به منظور حمل برای خریدار.

ب- در مواردی که مشمول پارگراف فوق نباشد، چنانچه قرارداد راجع به کالای معین باشد، یا کلی در معین که باید از انبار معینی استخراج شود، یا کالای کلی که باید ساخته یا تولید شود، و طرفین در زمان انعقاد قرارداد می‌دانسته‌اند که کالا در محل معینی واقع است یا ابید در محل معینی تولید یا ساخته شود، قرار دادن کالا در همان محلّ معین در اختیار خریدار.

ج - در سایر موارد، قرار دادن کالا در اختیار خریدار، در مکانی که محل تجارت فروشنده در زمان انعقاد قرارداد بوده است.

تأثیر بحث اُتانازی  در مسئولیت مدنی پزشکان

آیا مسئولیت مدنی پزشکان جزء آن دسته از احکام شریعت است که امکان توافق بر خلافش وجود دارد یا خیر؟ این سؤالی است که بعد از بحث مستوفا و در پایان مشخص خواهد شد. اما اگر در بحث بعدی به این نتیجه برسیم که مسئولیت مدنی پرشکان از نوع قهری است و در پایان به این نتیجه برسیم که حکم شرعی مسئولیت مدنی پزشک از نوع حکم الزامی غیرقابل تغییر است، امکان اشتراط عدم ضمان یا تحدید مسئولیت به میزان مشخص وجود نخواهد داشت. اما اگر نتیجه‌ای که می‌گیریم این باشد که مسئولیت طبیب از نوع قراردادی است، یا ماهیت دوگانه‌ی قهری و قراردادی دارد، نتیجه تابع شروط ضمن العقد خواهد بود و اشتراط عدم مسئولیت هم خالی از اشکال است.

4-15- شرایط عدم مسئولیت پزشکی

پس از آنکه ارکان مسئولیت پزشکی را از نظر قانون مورد بررسی قرار دادیم، باید توجه داشته باشیم که این مسئولیت درشرایط معینی برداشته می‌شود البته در بعضی موارد مسئولیت مدنی و در بعضی دیگر مسئولیت کیفری و بالاخره ممکن است هر دو نوع مسئولیت رفع شوند.

 4-15-1- اجازه‌ی قانونگذار

اولا˝ طبابت از نظر شرع و قانون، عملی مباح و جایز محسوب می‌شود وحتی در شرایطی، فقها آن را واجب و ترک معالجه را حرام و مستوجب گناه و معصیت الهی می‏دانند. این مسأله به قدری اهمیت داشته که بعضی فقها به دلیل وجوب، اخذ اجرت در مقابل آن را جایز نمی‏دانستند. بنابراین قانون به کسانی ‏که صلاحیت اشتغال به این حرفه را دارند، اجازه‌ی فعالیت داده است و اولین شرط عدم مسئولیت یعنی مشروعیت پزشکی را فراهم آورده است و همان طور که قبلاً گفتیم مبنای این مشروعیت علاوه برسنّت نبی اکرم (ص) و ائمه‌ی معصومین (ع) دلیل وجوب حفظ نفس محترمه است که درشریعت مقدس اسلام توجه خاصی بدان شده است وطبابت به عنوان حرفه‏ای که مقدمه‌ی این وجوب را فراهم می‏سازد واجب یا حداقل جایز است.

اما قانونگذار صلاحیت پزشکان را نامحدود نمی‏داند و محدوده‌ی آن را مشخص کرده است. محدوده‌ی صلاحیت پزشکان اولا˝، به داشتن پروانه‌ی رسمی پزشکی که بعد از گذراندن دوره‏های نظری و عملی خاص در دانشکده‏ها و مراکز آموزش عالی کشور و اخذ مدرک پایانی به آنها داده می‌شود، بستگی دارد و بدون داشتن پروانه‌ی رسمی، اقدام به اعمال پزشکی جرم محسوب شده و مسئولیت کیفری به دنبال دارد و در صورتی که منجر به خسارت شود مسئولیت مدنی نیز خواهد داشت.

ثانیا˝، محدوده‌ی عمل پزشکان نیز مشخص شده و از آنجا که امروزه طبابت به رشته‏های مختلف تخصصی تقسیم شده است، جز در موارد فوریت‌های پزشکی، طبیب نمی‏تواند در غیر رشته‌ تخصصی خود وارد عمل شود و نیز در زمینه‌ی تجویز داروها محدوده‌ی عمل پزشک منحصر به داروهای مجاز می‌باشد و رضایت بیمار هم نمی‏تواند مسئولیت پزشک را در صورت خروج از محدوده‌ی مجاز از بین ببرد.

ثالثا˝، در مواردی که پزشک مرتکب جرم تعزیری و عمدی شود پروانه‌ی پزشکی او لغو می‌شود و در این صورت اگر به طبابت بپردازد عمل او به عنوان دخالت غیرمجاز در امور پزشکی تلقی می‌شود.

بنابراین قانونگذار محدوده‌ی شروع، ادامه و ختم فعالیت پزشک را مشخص نموده که عدم رعایت هریک از آنها می‏تواند برای او ایجاد مسئولیت کند.

 4-15-2- قصد درمان

دومین شرط عدم مسئولیت پزشک، داشتن قصد درمان در اقدامات پزشکی است نه چیز دیگری از قبیل کسب تجربه، تجارت یا آزمایشهای علمی. اما با توجه به پیشرفت علم پزشکی و وسعت یافتن قلمرو آن بهتر است به جای این شرط، عدم مسئولیت را قرار دهیم.

4-15-3- مشروعیت اعمال پزشکی

بند ۲ ماده‌ی ۵۹ قانون مجازات اسلامی، شرعی بودن عمل طبی را در عدم مسئولیت پزشک شرط می‏داند. ماده‌ی ۶ آیین‏نامه‌ی انتظامی پزشکی مقرر می‌دارد: «اشتغال به امور مخالف شئون پزشکی ممنوع است». ارتکاب این موارد که شورای نگهبان آن را منصرف به اشتغالات حرام دانسته، موجب مسئولیت کیفری خواهد بود.

 4-15-4- رعایت موازین پزشکی

علاوه بر رعایت موازین شرعی، قانونگذار در ماده‌ی ۵۹ قانون مجازات اسلامی رعایت موازین فنی و علمی را نیز در عدم مسئولیت کیفری پزشک شرط کرده است.

 4-15-5- رضایت بیمار

در اینجا رضایت به معنی اذن است که بیمار قبل از درمان به پزشک می‏دهد و شروط اذن را در مبحث مربوطه مورد بررسی قرار دادیم و در اینجا نیز می‏گوییم رضایت باید از شخصی که اذن او معتبر است صادر شده باشد و نیز آگاهانه باشد یعنی پزشک آگاهی‌های لازم در مورد نوع درمان و عواقب آن را به بیمار گوشزد کند و اگر بخواهد با رفتار یا گفتار خلاف واقع موجب جلب رضایت بیمار شود به عنوان طبیب غار (فریب‏دهنده) مسئول خواهد بود و خود نیز در صورتی که اذن بیمار محدود باشد باید در همان محدوده عمل کند.

اما در مورد شکل رضایت به نظر می‏رسد به هر صورت که باشد اعم از شفاهی یا کتبی، صریح یا ضمنی و خلاصه به هر صورت که مبین رضایت بیمار باشد، کفایت می‌کند.

از آنجا که رضایت یک حق خصوصی است در صورتی که پزشک قبل از درمان آن را اخذ نکرده باشد و بیمار بعدا˝ گذشت کند، مسئولیت پزشک منتفی می‌شود.

قانون مجازات اسلامی، اخذ رضایت را در موارد اضطراری لازم ندانسته و در این موارد پزشک مسئولیتی نخواهد داشت. از جمع بند ۲ ماده‌ی۵۹ و ماده‌ی۶۰ چنین نتیجه گرفته می‌شود که در موارد اضطراری، عدم اخذ رضایت فقط مسئولیت کیفری را بر می‌دارد.

اخذ برائت

قانونگذار ایران، اخذ برائت را رافع مسئولیت پزشکی می‏داند البته باید دانست که در این صورت مسئولیت مدنی برداشته می‌شود.

با وجودی که ماده‌ی ۶۰ قانون مجازات اسلامی در این موارد اطلاق دارد اما ماده‌ی ۵۹ به عنوان مقید عمل می‌کند و نشان می‏دهد که پزشک در صورت تقصیر، هرچند که برائت گرفته باشد، مسئول است و همان طور که در بحث ابراء گذشت، برائت دهنده بایددارای شرایط خاصی باشد و برائت باید از روی آگاهی واراده‌ی آزاد صورت گرفته باشد. در مورد این شرط هم باید گفت در موارد اضطراری نیازی به اخذ برائت نیست و پزشک طبق قانون از هرگونه مسئولیتی معاف خواهد بود. شاید مبنای این قانون، قاعده‌ی لزوم حفظ نفس و یا قاعده‌ی احسان باشد (حقوق پزشکی ،4:101)

برای اینکه پزشک بتواند به حالت ضرورت استناد نماید و بدون اخذ رضایت و برائت اقدام کند سه شرط لازم است:

الف. وجود خطر شدید جانی که اثبات آن برعهده‌ی خود پزشک است و در صورت اختلاف، نظریه‌ی پزشکی قانونی ملاک قرار می‏گیرد.

ب. بیمار قادر به اجازه دادن نباشد.

ج. تا زمانی که ضرورت باقی است، رضایت و برائت لازم نیست.

برخی استثنائات حکومتی نیز در این مورد وجود دارند که نیازی به اخذ برائت و رضایت نیست و پزشک در صورت عدم تقصیر مسئول نخواهد بود و آن مواردی است که قانونگذار به پزشک اذن داده باشد، چرا که اذن او حاکم به اذن بیمار است.

4-16- بررسی مسأله‌ی برائت

صاحب مفتاح‏الکرامه در بررسی مسأله‌ی برائت، نخست نظر علامه را چنین بیان می‌کند: در برائت طبیب به وسیله‌ی ابرای قبل از معالجه، نظر است و این ناشی از آن است که از یک سو مورد نیاز ضروری مردم است و نیز قول علی (ع) که فرمود: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه والا فهو ضامن» در تأیید آن وجود دارد و از سوی دیگر ابرای قبل از استحقاق باطل است و باز روایتی از علی (ع) در این مورد آمده است که ایشان ختنه‏کننده‏ای را که حشفه پسر بچه را قطع کرده بود، ضامن دانستند و این قول حسن است.

ظاهر عبارت این است که ابراء کننده همان مریض است، همچنان که ظاهر عبارات شرایع و ارشاد و لمعه و صریح عبارت تحریر هم همین است و در نافع چنین آمده است: «اگر مریض ابراء کند یا ولی ابراء کند» و شارحان نیز از کلام او تبعیت کرده‏اند و شهیدان در غایه‏المراد و مسالک و الروضه نیز همین نظر را دارند ولی ابن ادریس حکم را مربوط به ابرای ولی دانسته و بعد گفته است اگر خود مریض عاقل ومکلف باشد و به امر طبیب عمل کند، طبیب ضامن نیست چه برائت گرفته باشد و چه نگرفته باشد و نظر محقق هم که از قول او در نکت‏النهایه آمده چنین است که اذن در مباحث باعث سقوط ضمان است.

صاحب مفتاح بعداً در ادامه‌ی مطالب خود می‏فرماید: «ما در اینکه اذن در جنایت باعث سقوط ضمان می‌شود تامل می‏کنیم هر چند که این مسأله مشهور است» و شهید در غایه‏المراد فرموده است اگر مریض یا ولی او قبل از فعل، طبیب را بری کنند و شیخان و اتباع ایشان و ابوالصلاح گفته‏اند طبیب بریء الذمه می‌شود چون این مسأله از نیازهای ضروری است و مردم از معالجه بی‏نیاز نیستند فلذا اگر طبیب یا دامپزشک بفهمد که هیچ گونه خلاصی از ضمان ندارد در این صورت از معالجه دست بر‏می‌دارد. در حالی که ضرورت آن غیر قابل انکار است، پس باید ابراء مشروع باشد تا حاجت ضرورت را دفع کند و دلیل دیگر آن، روایت سکونی از امام جعفر صادق (ع) است و این قول را قاعده‌ی «المؤمنون عند شروطهم» تأییدمی‌کند و مراد از ابراء، عدم مؤاخذه وعدم ثبوت حق است درصورتی که موجب آن حاصل شود و هیچ استبعادی در لزوم وفای به شرط نیست به این معنا که در آن صورت حقی ثابت نشده یا اینکه بگوییم ثابت شده و ساقط می‌شود بنابراین از قبیل اسقاط غیر ثابت نیست پس تأمل کن.

اما اختلاف بیش‌تر فقها در این است که ابراء کننده چه کسی است آیا ولی مریض است یا خود مریض؟ یا هر دو؟ صاحب مفتاح می‏گوید معنی روایت این نیست که سبب ابراء ایجاد شده باشد و صاحب مسالک و کاشف‏اللثام که چنین برداشت کرده و بر اساس آن گفته‏اند ولی باید ابراء کند، مطلب را درست متوجه نشده‏اند؛ زیرا معنای تطبب این است که اراده انجام آن را کرده باشد نه اینکه انجام داده باشد و این با عرف و فهم فقها مساعد است و دلایلی که آورده و گفته‏اند صرف حاجت باعث مشروعیت حکم نمی‌شود، درست نیست چون ما احکام بسیاری داریم که با وجود مخالفت ادله، تنها به صرف حاجت، صادر شده‏اند و ضعف روایت هم با شهرتی که معلوم است و حتی در کلام مخالفین هم نقل شده جبران می‌شود و من در این زمینه مخالفت صریحی نیافتم و ظاهر کلام مصنف هم در اینجا و در ارشاد و تحریر هم تردد است و در پایان نتیجه‏گیری می‌کند که این مسأله آن چنان که از ظاهر الغنیه و التنقیح برمی‏آید به حدّ اجماع رسیده و از آنجا که مورد نیاز ضروری مردم است و نیز معلوم نیست که ادله‌ی ضمان در جنایت شبیه عمد، بعد از اذن و ابراء، شامل ما نحن فیه بشود بنابراین مقتضای اصل، عدم ضمان است و قبلاً هم گفتیم ثابت نشده که هر اتلافی موجب ضمان است چرا که گاهی برمریض واجب است که به طبیب مراجعه کند و بر طبیب هم واجب است که او را معالجه کند.

صاحب جواهر در دنباله‌ی مطالب خود در زمینه‌ی برائت طبیب چنین می‏فرماید: (آیا بری می‌شود) پزشک (به وسیله‌ی ابرای قبل از معالجه؟ گفته شده: بله) بری می‌شود و قائل این قول هم شیخان و پیروان آنها هستند ـ به دلیل روایت سکونی از ابی عبدالله (ع) که فرموده است: امیرالمؤمنین (ع) فرمودند: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البراءه من ولیه، و الافهو ضامن» و به این دلیل که معالجه و درمان از چیزهایی است که مورد احتیاج مردم است و اگر ابراء را مجاز شرعی ندانند، در این صورت مسأله‌ی درمان متعذر خواهد شد و بعضی گفته‏اند پزشک با ابرای قبل از علاج، از مسئولیت بری نمی‌شود زیرا که این، اسقاط حق است قبل از ثبوت آن.

روش‌های جبران خسارت در مسئولیت مدنی

جبران عینی که گاه با عنوان اعاده‌ی وضع پیشین زیان دیده  یا ترمیم جنسی  از آن یاد می‌شود، یکی از طرق مهم و رایج جبران خسارت در حقوق کشورهای مختلف است و از مسائل مسئولیت مدنی به شمار می‌آید.

منظور از جبران عینی یا اعاده‌ی وضع سابق این است که ضرر به نحوی جبران می‌شود که گویی از اصل، زیان وارد نیامده است. این روش جبران خسارت، کامل‌ترین روش و در عین حال از اهداف عمده‌ی مسئولیت مدنی و همچنین مسئولیت قراردادی محسوب می‌شود.

بعضی از مولفان (السنهوری، بی‌تا، 966) حقوقی متذکر شده‌اند که جبران عینی اساساً در مسئولیت قراردادی مطرح می‌شود، لکن نباید از نظر دور داشت که روش مزبور در مسئولیت مدنی خارج از قرارداد نیز جایگاهی رفیع دارد و نویسندگان حقوقی (میشل 1375، 151) برای آن مصادیق و مثال‌های متعددی ذکر می‌کنند؛ نظیر تخریب بنایی که برخلاف مقررات ساخته شده، ابطال سند مجعول، انتشار رأی صادر شده درمورد محکومیت مفتری، و اعاده‌ی شی معضوب.

نوادری از حقوقدانان (کاتوزیان 1374، 526) جبران عینی را به عنوان یک روش جبران خسارت در مسئولیت مدنی به رسمیت نمی‌شناسند و معتقدند که جبران خسارت جز از طریق پرداخت مبلغی پول به عنوان معادل آنچه از دست رفته ممکن نیست؛ لکن اکثریت با این فکر مخالفند و جبران عینی را به عنوان روشی مهم و در پاره‌ای موارد، کامل‌ترین روش برای جبران خسارت می‌پذیرند.

4-17-1- جبران عینی

در حقوق ایران جبران عینی در ماده‌ی 311 قانون مدنی در مورد غضب و ماده‌ی 329 همان قانون در مورد اتلاف پیش بینی شده است. همچنین به این شیوه جبران خسارت درخصوص تعهدات قراردادی نیز در مواد 222، 237 و 238 قانون مدنی تصریح گردیده و صراحتاً بر سایر طرق جبران خسارت توضیح داده شده است.

ماده‌ی 311 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید…». براساس صریح این ماده تا زمانی که عین مغصوبه باقی است، نه غاصب می‌تواند مال دیگری را به جای آن به مالک بدهد و نه مالک می‌نواند الزام غاصب را به پرداخت مثل یا قیمت از دادگاه بخواهد؛ مگر این که رد عین مستلزم تلف آن باشد. این حکم که نمونه‌ی بارز جبران عینی به شمار می‌آید، مورد اتفاق حقوقدانان و فقهای مذاهب مختلف اسلامی است (نجفی، بی‌تا، 75).

با وجود این باید توجه داشت که قاعده‌ی فوق، امری نیست و توافق برخلاف آن میسر است. درست است که قاعده‌ی مذکور در ماده‌ی 311 قانون مدنی در باب غصب وارد شده که ظاهراً دارای نظام خاص حقوقی است، لکن جبران عینی دارای مبنای منطقی و طبیعی است و در حقوق ایران، بر سایر طرق جبران خسارت، هم در مسئولیت خارج از قرارداد و هم در مسئولیت قراردادی، تقدم دارد.

از این رو ماده‌ی 329 قانون مدنی در باب اتلاف، گونه‌ای دیگر از جبران عینی را مطرح کرده است. به موجب این ماده‌ی: «اگر کسی خانه یا بنای کسی را خراب کند باید آن را مثل صورت اول بنا نماید و اگر ممکن نباشد باید از عهده‌ی قیمت برآید». ماده 3 قانون مسئولیت مدنی نیز با اعطای اختیار به دادگاه درخصوص انتخاب روش جبران خسارت، جبران عینی را پذیرفته؛ اگرچه برای آن تقدم قائل نشده و آن را به نظر قاضی واگذار کرده است.

گاه ممکن است که جبران عینی به شکل امحای منبع زیان مطرح شود. مثالی که معمولاً در این مورد ذکر می‌شود این است که شخص در ملک خود دیواری احداث می‌کند که مانع از رسیدن نور یا هوا به همسایه می‌شود. در این صورت، مسئولیت شخص، غیرقراردادی است و از طریق جبران خسارت نیز در اغلب سیستم‌های حقوقی برداشتن دیوار است. همچنین درج عذرخواهی و تکذیب حکم محکومیت (درمورد مفتری) از نواع جبران عینی محسوب می‌گردد که در ماده‌ی 10 قانون مسئولیت مدنی پیش بینی شده و با سایر طرق جیران خسارت قابل جمع است.

4-17-2- جبران بدلی

در اتلاف و تسبیب، در غالب موارد، امکان جبران عینی ضرر وجود ندارد و بنابراین تنها راه تدارک ضرر، دادن معادل به زیان دیده است. مبنای این فکر این است که برابر ارزش آنچه بر اثر فعل زیانبار از دارایی زیان دیده کاسته شده به دارایی اش اضافه گردد و وضع او تا حد امکان به وضع سابقش نزدیک شود. هدف از دادن معادل این است که شخص زیان دیده در وضعیتی قرار گیرد که اگر فعل زیانبار به وقوع نمی پیوست می‌توانست چنان وضعیتی داشته باشد.