در بین فقها در خصوص مشروعیت قراردادهای را جع به رحم جایگزین اتفاق نظر وجود ندارد برخی آن ها را جایز و برخی دیگران ها را نامشروع دانند و برخی نیزرعایت احتیاط راشرط دانسته اند،[۱۴۲] لذابرعدم مشروعیت قرارداد رحم جایگزین نه اجماعی وجود دارد و نه حتی نظر مشهوری، پس نمی توان این عمل را نامشروع دانست.
در خصوص “تلقیح مصنوعی” هم به این علت که هیچ یک از شرایط اعمال نامشروع حرام درآن وجود ندارد و لذت طلبی نیز منتفی است، دلیلی بر حرمت عمل نمی توان یافت و حکم جواز آن را
می توان استنباط کرد؛[۱۴۳] البته در نظرفقها و در فقه، در این خصوص هم اتفاق نظر وجود ندارد خصوصاً اینکه تلقیح مصنوعی از اسپرم غیر شوهر نیز موضوعیت دارد،[۱۴۴] که به علت پرهیز از اطاله کلام از ورود به مسئله دوری می جوییم، اما با عنایت به عدم وجود اتفاق نظر در خصوص مشروعیت یا عدم مشروعیت تلقیح مصنوعی، نمی توان گفت که دلیلی بر حرمت عمل وجود دارد.
در مورد مشروعیت یا عدم مشروعیت ” شبیه سازی توالیدی” هم وضع بر همین منوال است؛ یعنی اتفاق نظر در خصوص تحریم یا عدم تحریم عمل وجود ندارد؛[۱۴۵] پس به لحاظ شرعی، تحریم این عمل نیز محقق نیست، حتی اگر نازایی و یا درد زایمان را ضرر بدانیم انجام اعمال معنونه فوق به نوعی جنبه دفع خطر یا ضرر را هم پیدا می‌کند، مع ذلک به نظر می‌رسد عدم تصریح مقنن به این امور، صرفا ناشی از اهمال قانون نویسان در هنگام تدوین قانون بوده است.
بند دوم: تفسیر هرمنوتیک مقررات ناظر بر صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده
همان طور که در مباحث قبلی ملاحظه گردید، اگر بخواهیم به ظاهر قانون اکتفاء کرده و به روش معمول تفسیر قانون صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده را تبیین کنیم، این دادگاه را از رسیدگی به برخی موضوعات مهم منع کرده و بدون هیچ توجیه منطقی رسیدگی به آن موضوعات را به محاکم عمومی
واگذار نموده ایم، لذا در این قسمت از تحقیق سعی می شود روش دیگر از تفسیر معرفی و به همین روش قلمرو صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده تبیین گردد؛ علی ای حال و در راستای تحقق این مقصود، نخست به معرفی روش تفسیر هرمنوتیک و ضرورت استفاده از آن پرداخته و سپس سعی در تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده می نماییم.
الف : مفهوم روش تفسیر هرمنوتیک و ضرورت استفاده از آن در تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده
هرمنوتیک از ریشه هرمنیا و به معنای تأویل است[۱۴۶] که از نام هرمس یکی ازخدایگان یونانی گرفته شده است، درآن افسانه ها هرمس پیام خدایان را گرفته و به صورت واژه های قابل فهم به انسان‌ها منتقل می کرده‌است، اما هرمنوتیک در مفهوم اصطلاحی، روشی برای فهم و درک غرض و نیت گوینده و یا نویسنده است.[۱۴۷]
هرمنوتیک خود دارای روش های مختلفی است که هر روش طرفداران خاص خود را دارد، با این شرح که هرمنوتیک کلاسیک بر پایه این باور قرار دارد که با روش شناسی و استفاده از اصول و قواعد صحیح امکان فهم مناسب از متن وجود داردو مفسر با بهره گرفتن از قواعد و اصول تأویل می‌تواند به مطلوب متن دست یابد؛[۱۴۸] هرمنوتیک رومانتیک بر این باور استوار است که برخلاف نظر غالب در هرمنوتیک کلاسیک، فرایند فهم عملی ساده نیست بلکه همواره در این فرایند امکان بدفهمی نیز وجود دارد، به همین دلیل مفسر باید خوش بینی ساده لوحانه را کنار زده و به بدفهمی خویش هم توجه نماید؛ در این روش علاوه بر آشنایی با قواعد و اصول دستور زبانی، روان شناختی؛ آشنایی با شخصیت و قالب ذهنی گوینده و یا نویسنده هم لازم است تا مفسر بتواند از طریق آن ها با بازسازی شخصیت گوینده و یا نویسنده متون منتسبه را تفسیر نماید؛ هرمنوتیک فلسفی بر این اصل استوار است که فهم مبتنی بر تاریخ و گذر است و پیش ساختارهای محیط مفسر نقش اساسی در فرایند فهم دارد، خصیصه هرمنوتیک فلسفی این است که روشمند بودن فرایند فهم را نمی پذیرد و از خصوصیات این روش تفسیر، آن است که اولاً تفسیر را
پدیده ای با محوریت مفسر می‌داند و نه متن یا گوینده و مؤلف، ثانیاًً فهم نتیجه برخورد خط و مشی ذهنی مفسر و برایند معنایی متن است و در واقع “فهم” یک دیالوگ است و نه منولوگ، ثالثاً روند تفسیر و فهم پایان نیافتنی است و مفسر می‌تواند در طول زمان فهم متفاوتی از یک پدیده داشته باشد، رابعاً تمامی فهم هایی که از یک پدیده حاصل می‌شوند معتبرند و معیاری برای تمیز وجود ندارد، خامساً پیش داوری های مفسر در فرایند فهم سهم بسزایی دارد.[۱۴۹]
به نظر می‌رسد از مجموع روش های هرمنوتیک که بیان شد علی‌رغم جذاب وقابل تأمل بودن روش تفسیرهرمنوتیک فلسفی، با توجه به جنبه کاربردی داشتن حقوق ومیل حرکت به سمت وحدت روش در این دانش، روش تفسیر هرمنوتیک رومانتیک مناسب تر باشد، ظاهراً قانون گذار ایرانی هم با توجه به اصول ۱۶۱و۱۶۷ قانون اساسی، ماده ۳ آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، ماده ۱۸ قانون نظارت بر رفتار قضات و همچنین دیگر قوانین موضوعه، تکثر آرای را که از ویژگی های تفسیر هرمنوتیک فلسفی است، نپذیرفته است؛ از طرفی روش تفسیرهرمنوتیک رومانتیک از دیگر روش یا همان روش تفسیر هرمنوتیک کلاسیک هم، کامل تر و کاربردی تر است؛ افزون بر این با تمسک به روش تفسیر هرمنوتیک رومانتیک می توان مقنن را موجودی زنده فرض کردو در موارد اجمال یا در موضوعات مستحدثه حکم وی را جویا شد.
بر اساس روش تفسیر هرمنوتیک رمانتیک لازم است علاوه بر عنایت به الفاظ و عبارات به کارگرفته شده در متون قانونی، به شخصیت فرضی مقنن، پارادایم حقوقی کشور و قصد و نیت مقنن از وضع قانون توجه کرد.
حال که به اختصار با روش تفسیر هرمنوتیک آشنا شدیم، باید بررسی کنیم که آیا در مقوله تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده، ضرورتی احساس می شود تا به استناد آن روش تفسیر تحت اللفظی را کنار گذاشته و به روش تفسیر هرمنوتیک روی آوریم؟
همان طور که بیان شد در تفسیر تحت اللفظی، مفسر صرفاً متوقف بر مباحث الفاظ و محدود به کلمات به کار گرفته شده در متن است، اگرچه خود او هم به عنوان مفسر در فرایند فهم دخیل است، ولی بدون اینکه بتواند از محدودیت الفاظ رهایی یابد، دست به تفسیری می زند که در همان متن زندانی است، نمونه این تفسیر در بحث تبیین صلاحیت ذاتی دادگاه خانواده، در بند قبلی این نوشتار ارائه شد، در مثال مذبور رسیدگی به موضوعاتی همچون تلقیح مصنوعی که از امور مهم مرتبط با خانواده است به دادگاه عمومی سپرده شد، درصورتی که بحث اهدای جنین که مشابه آن است از موضوعات داخل در حیطه صلاحیت دادگاه خانواده فرض شد؛ علی ای حال تفسیر به روش مرسوم و تحت اللفظی تناقضات و ایراداتی به شرح ذیل را ایجاد خواهد کرد:
