به خلاف آنچه بیان شد مرحوم امامی میگوید: «نامزدها میتوانند به وسیله قرارداد خصوصی تعهد نمایند که هرکدام از انعقاد نکاح امتناع کند وجه التزام را به طرف دیگر بپردازد، در این صورت آنان ملزم هستند طبق تعهدی که کردهاند رفتار نمایند. . . . به نظر میرسد که مرد و زن میتوانند با یکدیگر تعهد به ازدواج نمایند و تعهد مذبور طبق مادّه ۱۰ قانون مدنی منعقد گردیده و الزامآور میباشد، زیرا تعهد به نکاح مانند تعهد به انجام معاملات است و چنانچه نامزدِ متعهد، به میل خود آن را انجام ندهد از طرف دادگاه الزام به انجام میگردد و هرگاه امتناع نماید، به وسیله مأمور دادگاه عقد ازدواج منعقد میگردد»[۱۵۱].
به نظر میرسد این سخن نمیتواند قابل پذیرش باشد، زیرا صرف نظر از پیامدهای منفی اجتماعی که به دنبال دارد، از جهت استدلال نیز قابل مناقشه است. زیرا حتی اگر بپذیریم که مادّه ۱۰ق.م در چنین مواردی کارایی دارد، باز هم با وجود ذیل مادّه ۱۰ که موارد مخالف قانون را از شمول حکم خارج نموده است، تردیدی باقی نمیماند که برای الزامآور کردن وعده ازدواج نمیتوان به این مادّه استناد نمود. و اگر گمان شود که وعده ازدواج با تعهد آن متفاوت است و مادّه ۱۰۳۵ق.م وعده ازدواج را غیر الزامآور دانسته نه تعهد به آن را، در پاسخ باید گفت که در هیچ کجای قانون مدنی وعده الزامآور نیست تا مادّه ۱۰۳۵ بخواهد استثنایی وارد کند و در اینجا آن را غیرلازم بشمارد. لذا باید به طور قطع معتقد شد که مادّه مذبور هر گونه تعهد الزامآور در خصوص ازدواج در آینده را نفی نموده است.
با توجه به مطالب مذکور سؤال این است که اگر وعده ازدواج به صورت شرط فعل در ضمن عقد لازمی مورد شرط واقع شود، آیا میتوان نیروی الزامآور را به آن بازگرداند و آن را تعهد و شرطی الزامآور تلقی کرد؟ البته چنان که پیش از این و در فصل گذشته بیان گردید، چنین شرطی به لحاظ حقوقی و فقهی نمیتواند به شکل شرط نتیجه واقع شود. زیرا ازدواج از عقودی است که بیتردید از منظر فقهی نیاز به سبب خاص دارد و به لحاظ حقوقی نیز تشریفات ویژهای لازم است.
پاسخ پرسش مذبور این است که با توجه به آنچه در خصوص تعهد و التزام ابتدایی نسبت به انجام نکاح در آینده، بیان شد، باید بگوییم تعهد به ازدواج حتی به صورت شرط ضمن عقد لازم نیز نمیتواند الزامآور باشد. زیرا اگرچه مادّه ۲۳۷ق.م درخواست اجبار به وفای شرط را برای مشروطله مجاز دانسته است، امّا با وجود مادّه ۱۰۳۵ق.م نمیتوان در مورد وعده ازدواج آن را اجرا کرد؛ زیرا مادّه ۱۰۳۵ مادّه ۲۳۷ را تخصیص زده و هر گونه اجبار به ازدواج را مردود دانسته و تصریح کردهاست که «به هیچ وجه» نمیتوان ممتنع از وصلت را مجبور به ازدواج یا پرداخت خسارت کرد. البته طبیعی است که عدم انجام شرط مذبور عقد اصلی را تحت تأثیر قرار میدهد و مشروطله میتواند عقدی را که وعده ازدواج در ضمن آن قرار گرفته است- به جهت خیار تخلف شرط – فسخ نماید.
ظاهراًً مادّه ۱۰۳۵ حتی اخذ وجه التزام را نیز ممنوع دانسته است. امّا میان حقوقدانان در این خصوص آرای مختلفی وجود دارد. برخی قراردادن وجه التزام را مجاز دانستهاند و معتقدند بر این اساس هرطرف که قرارداد نامزدی را برهم زد، باید وجه مذبور را بپردازد.[۱۵۲]
برخی دیگر اگرچه قراردادن وجه التزام را جایز دانستهاند، امّا الزام و اجبار نسبت به پرداخت را جایز نمیشمارند.[۱۵۳] این نظریه منطبق برمادّه ۹۱ق.م سوئیس میباشد که مقرر میدارد: «اجرای مجازات قراردادی که (به صورت وجه التزام) در قرارداد درج شده است، نمیتواند مطالبه شود»[۱۵۴].
گروهی دیگر معتقدند چنانچه برهم زدن نامزدی بدون عذر موجه باشد، اخذ وجه التزام جایز است و بر طرف مقابل نیز پرداخت آن لازم میباشد. در این موارد دادرس باید با بررسی اوضاع و احوال و قرائن موجود، اراده مشترک را احراز نماید و از این طریق پی به عدم مخالفت اراده طرفین با قواعد امری ببرد. و در صورت شک در این خصوص، باید بر اساس مادّه ۲۲۳ قانون مدنی، عمل حقوقی را حمل بر صحت نماید و در صورتی که زیاندیده، تقصیر نامزد ( بر هم زدن نامزدی بدون علت) را ثابت کند، حکم به پرداخت وجه التزام نماید.[۱۵۵]
برخی دیگر ابراز میدارند که به موجب مادّه ۱۰۳۵ قانون مدنی، اوّلاً: هریک از طرفین قبل از وقوع عقد حق دارند از وصلت امتناع کنند؛ ثانیاًً: هیچ عاملی نمیتواند آنان را به ازدواج مجبور نماید. بنابرین به موجب مدلول مادّه هر گونه تعهدی قبل از وقوع باطل و بلااثر است و الزامآور نیست و همین صراحت مادّه ۱۰۳۵ مدلول آن را از شمول مادّه ۱۰ق.م خارج میسازد و هر گونه اجتهاد دیگری در مقابل آن باطل است. و چون اصل تعهد باطل است، وجه التزام آن قابل اجرا نخواهد بود.[۱۵۶]
آنچه مسلّم است تعهد به پرداخت وجه التزام به عنوان یک قاعده عمومی لازمالوفاست. امّا آنچه جلوی اجرای آن را میگیرد، قسمت اخیر مادّه ۱۰۳۵ق.م است که مقرر میدارد طرف دیگر به هیچ وجه نمیتواند از جهت امتناع از وصلت مطالبه خسارتی نماید.
ظاهر عبارت فوق این است که از بابت خود امتناع از وصلت، به هیچ وجه نمیتواند خسارتی را مطالبه کند، هرچند غیرموجّه و بیدلیل باشد، امّا مطالبه خسارتهای وارده امکانپذیر است.
وعده ازدواج آثار دیگری نیز دارد که به جهت عدم ارتباط با موضوع این مقال از طرح آن ها میگذریم.
۴٫ آثار فقهی نامزدی
در آثار فقهی، بحث مهمی که با این نوشتار نیز مرتبط است، بحث «خواستگاری از نامزد دیگری» است. مرحوم شیخ طوسی در مبسوط[۱۵۷] و مرحوم شهید اوّل[۱۵۸] در لمعه گفتهاند که خواستگاری از زنی که مرد مسلمانی از او خواستگاری کرده و از طرف او یا ولی یا وکیلش مورد موافقت قرار گرفته حرام است. گروهی دیگر همچون شهیدثانی اعتقاد به کراهت این عمل دارند.[۱۵۹]
ادله تحریم را چنین احصا کردهاند:[۱۶۰]
۱٫ روایت نبوی(ص) که میفرماید: «لایخطب احدکم علی خطبه اخیه»[۱۶۱]؛ زیرا نهی ظهور در حرمت دارد.
۲٫ دخول در سَوم برادر مؤمن نهی شده است و در روایات نکاح نوعی سَوم و معامله تلقی شده؛ زیرا در این خصوص آمده است: «انما هو مستام فان تفیّض امر یکون»[۱۶۲].
۳٫ خواستگاری دوم نوعی اعانت بر اثم است؛ زیرا در روایات آمده است که پاسخ مثبت دادن به خواستگار واجب است. به خصوص وقتی وعده ازدواج داده باشد به طریق اولی اجابت واجب و ردّ کردن حرام است. از سوی دیگر خواستگار دوم مقدمات ردّ کردن را فراهم نموده، پس چون این مقدمات قریبه میباشد، معین بر اثم است و اعانت بر اثم نیز منهیعنه و حرام میباشد.
۴٫ خواستگاری دوم موجب ایذاء مؤمن و یا موجب فتنه و ایجاد بغض و عداوت میان افراد است. از این جهت است که برخی از فقها معتقدند اگر خواستگاری دوم موجب ایذاء و اثاره شحنا شود حرام است و الّا حرام نیست.[۱۶۳]
به این چهار دلیل پاسخهایی دادهاند که در ذیل میآید: