: اماره تصرف و وقفیت در حقوق ایران

بین حقوقدانان در این که تصرف به عنوان وقف، دلیل بر وقفیت است اختلاف نظر وجود دارد، در رویه قضایی نیز اختلاف رای وجود دارد. سوالی که پیرامون وقف در ارتباط با اماره تصرف مطرح می گردد این است که: آیا همان طور که تصرف در مال طلق و آزاد اماره بر مالکیت است، تصرف در مال موقوفه نیز اماره بر وقفیت است؟ به عبارت دیگر آیا تصرف بعنوان وقفیت اماره بر وقف است؟

برخی از حقوقدانان در پاسخ به پرسش مزبور، اصل را بر تقدم مالکیت سابق بر تصرف کنونی گرفته اند به عبارت دیگر در صورتی که تعارض میان تصرف کنونی به عنوان وقف و مالکیت سابق ایجاد گردد نتیجه ای که از اصل مزبور می گیرند، ثابت نشدن وقف بوسیله احراز تصرف به عنوان وقفیت است و دلیل آن را این طور بیان نموده اند که به حکم قانون وقوع هر وقف مسبوق به ملکیت است؛ یعنی باید مالکی مال خود را وقف کند. (لا وقف الا فی الملک) بنابر این اگر در باب وقف بودن ملکی اختلاف شود، مدعی وقفیت نمی تواند تصرف به عنوان وقف را دلیل وقف بودن قرار دهد؛ بلکه باید ثابت کند که ملک سابق بوسیله وقوع عقد وقف و قبض آن تبدیل به وقف شده است. در این زمینه شعبه 3 دیوانعالی کشور در تایید نظر مزبور می گوید: «در موضوع اختلاف در ملکیت و وقفیت، اصل بر ملکیت است و مدعی وقف باید دعوی را ثابت نماید و عمل به وقف هم به تنهایی دلیل مثبت وقف محسوب نمی شود.»

پس نتیجه می توان گرفت که تصرف بعنوان وقف دلیل بر وقفیت نیست. ولی در این مسئله که آیا وقفیت مال را با اثبات عمل به وقف می توان ثابت کرد یا خیر در رویه قضایی ایران اختلاف است کما این که برخی دادرسان نظام قضایی ایران تصرف به عنوان وقفیت را دلیل وقف بودن می دانند بدون این که به سابقه مالکیت توجه نمایند. شعبه 1 دیوانعالی کشور در رای شماره 1118- 15/5/1316 خود آورده است که: «همچنان که تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، تصرف به عنوان وقفیت را نیز می توان دلیل وقفیت دانست». که این نظر شعبه اول را دیوانعالی کشور در نظریه هیات عمومی خود تقویت و تائید نموده است.

نکته دیگر که شایان ذکر است آنست که در فقه امامیه تعارض مالکیت سابق و تصرف فعلی بعنوان وقف مورد بحث فقها واقع نگردیده یا اگر مطرح گشته بدین گونه نبوده که یکی از راه های ثبوت وقفیت، تصرف در مال به عنوان وقفیت باشد و متصرفین در آن معامله وقف نمایند و مدعی و معارضی هم نداشته باشد.

فرض دیگر تعارض میان ید مالکانه فعلی و وقفیت پیشین می باشد پس اگر وقف بودن ملکی درسابق معلوم باشد ومتصرف فعلی ادعای مالکیت آن را نماید آیا این تصرف به تنهایی می تواند دلیل بر امکان فروش وقف و انتقال آن به ذوالید باشد یا خیر؟حقوقدانان به پیروی از برخی از فقهای امامیه گفته اند که تصرف حداکثر در صورتی می تواند دلیل بر انتقال مال به متصرف باشد که موضوع آن قابلیت انتقال را داشته باشد لیکن در مورد وقف ابتدا باید ثابت شود که به دلیل وجود حادثه ای فروض آن ممکن گشته است و این امری است که تصرف هیچ دلالتی بر آن ندارد پس در این گونه دعاوی، تصرف مدعی مالکیت را از اقامه دلیل بی نیاز نمی کند.

در تعارض بین تصرف کنونی و وقفیت سابق چون امکان انتقال و تملک وقف خلاف اصل است لذا دیوانعالی کشور در یکی از آراء خود گفته است: «با احراز سابقه وقفیت، تصرف به عنوان مالکیت اثری ندارد».البته شعب دیگر دیوانعالی کشور در تعارض مزبور اماره وقفیت را به رسمیت شناخته و نظریه زیر را در رفع اختلاف بین شعب 4 و 6 دیوانعالی کشور ابراز نموده اند که: در موضوع تصرف به عنوان وقفیت و اثبات آن به گواهی گواهان آرائی از شعب 4 و 6 دیوانعالی کشور صادر گردیده است که چون مغایر به نظر رسیده به تقاضای دادستان کل در هیئت عمومی دیوانعالی کشور مطرح گردیده است که هیات مزبور به شرح زیر اظهار نظر  کرده است: پس از قرائت رای های صادره از شعب 4 و 6 و استماع توضیحات آقایان رؤسا و مستشاران شعب مزبور و مذاکره و بحث پیرامون مسئله در نهایت مشخص گردید که نسبت به اصل و اساس حکم قضیه اختلاف نظر بین دو شعبه نبوده است و هر دو شعبه در مسائل زیر متفق می باشند:

1) به طوری که طبق ماده 35 ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است تا خلافش ثابت شود، تصرف به عنوان وقفیت نیز دلیل وقفیت است تا خلافش محرز گردد.

2) تصرف به عنوان وقف قابل اثبات با شهادت شهود است.

- احمد متین دفتری: مجموعه رویه قضایی،. قسمت حقوقی از سال 1311 تا 1335،رای شماره 298- 6/4/1323شعبه سوم دیوانعالی کشور تهران، چاپ‌هاشمی، 1335

- همان، رای شماره 1118- 15/5/1316 شعبه اول دیوانعالی کشور ص102

- نظر هیات عمومی شماره 699- 17/4/1334. آرشیو کیهان 1342- ص 430 شماره 177

- روح اله موسوی خمینی: تحریر الوسیله، جلد دوم، کتاب الوقف، مساله 92 ، قم، دفتر انتشارات اسلامی،1384قمری

- ناصرکاتوزیان: دوره مقدماتی حقوق مدنی، «اموال و مالکیت»، چاپ سی وهشتم، تهران، انتشارات میزان، 1390 ، ص 209

- محمدعبده بروجردی: اصول قضایی، حقوقی«قسمت دوم، ازسال1311 الی1319» ، رای شماره 461- 20/4/1311 ، ش 127، نشررهام، تهران، 1382، ص 30