قانون محل اجرای عقد

ساوینیی نخستین حقوقدانی است که محل اجرای عقد را پایگاه و مرکز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجیح داده است. به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد یک ارتباط تصادفی است و حال آنکه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبیعی دارد زیرا متعاملین در طرح ریزی رابطه حقوقی خود بیش از هر چیز به امکانات اجرای قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملین   می باشد.

بر این عامل ارتباط نیز انتقادهایی وارده شده است. می گویند تعیین محل اجرای واحدی برای قراردادها در تجارت بین المللی اساساً میسر نیست زیرا حتی در یک قرارداد معمولی بیع بین المللی محل اجرای تعقدات خریدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو کشور مختلف است. به علاوه، محل اجرای بعضی قراردادها را از پیش نمی توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بیمه خسارت اتومبیل محل اجرای معینی ندارد زیرا محل اجرای آن وقتی معلوم می شود که خسارتی به اتومبیل وارد شده باشد.

بند چهارم: سایر امارت

به هر حال در مورد ارزش محل انعقاد و محل اجرای قرارداد نباید مبالغه شود و قاضی باید علاوه بر این دو عامل ارتباط به اوضاع و احوال و امارت دیگری هم در تعیین قانون صلاحیتدار می تواند مورد استفاده واقع شود توجه نماید. مهمترین امارتی که می توان احصا نمود به شرح زیر است:

الف: اقامتگاه متعاملین، ب: تابعیت متعاملین، ج: محل وقوع مال غیر منقول (در مورد قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول)، د: زبان قرارداد، ه: قبول داوری در کشور معین یا توافق در مورد صلاحیت محاکم کشور خاص، و: واحد پول مقرر در قرارداد، ز: محل وقوع مورد وثیقه یا موضوع رهن، ح: اشاره به مقررات قانونی یا مصطلاحات حقوقی یک کشور، ط: اقامتگاه طرفی که طرح قرارداد را تهیه کرده است.

نکته ای که در اینجا باید مورد توجه قرار گیرد آن است که در بررسی قراین مشخص تعیین قانون صلاحیتدار تقارن چندین عامل در یک کشور می تواند باعث ترجیح قانون آن کشور گردد. النهایه باید متوجه باشیم که در این زمینه بیشتر مسئله سنجش عوامل مطرح است تا مسئله شمارش آنها و هر عاملی نیز با توجه به نوع قرارداد باید مورد سنجش واقع شود.

گفتار سوم: قوانین متحد الشکل

بند اول: کنوانسیون فروش بین المللی کالا

امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته است. امکان دارد فروشنده و خریدار، اتباع کشورهای مختلف باشند و یا مبیع در کشوری غیر از کشور غیر از کشور محل فعالیت یا اقامت مشتری تسلیم گردد. بنابراین تادیه ثمن و تسلیم مبیع با پیچیدگی هایی روبرو است و آثار ویژه ای را به دنبال خواهد داشت.

حقوق بین الملل، اصول و مقرراتی را در این زمینه پیش بینی نموده که درکشورهای مختلف و در خصوص روابط حقوقی که متضمن عنصر بین المللی است، به موقع اجرا گذارده می شود. مقرراتی که توسط مقامات ملی وضع می شوند، ممکن است اینگونه روابط را در بر گیرند؛ ولی در واقع، این مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملی اند و کاربرد محدودی دارند، در حالیکه برخی از مقررات بین المللی در همه کشورها رسمیت یافته و به نحو متحد الشکل به اجرا در می آیند. کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورخ 1980، یک موافقتنامه برای وضع قانون متحد الشکل بین المللی در این راستا است.

به دلیل عدم موفقیت کنوانسیون های لاهه 1964، کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد، مامور تهیه طرحی نو گردید. پس از سالها کار مستمر بر روی این طرح، به تاریخ 10 مارس 1980 کنفرانس سازمان ملل در وین پایتخت اتریش برگزار شد. در این کنفرانس، نمایندگان 62 کشور با نظامهای اقتصادی، سیاسی و حقوقی مختلف و همچنین ناظران برخی سازمانهای خاص و نمایندگان سازمانهای دولتی و غیر دولتی شرکت جستند.

این کنفرانس در چهارچوب کار کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل (آنسیترال) از مقررات مختلف، از جمله مقررات کنوانسیون های لاهه 1964 و برخی مقررات نوین راجع به بیع بین الملل بهره گرفت و کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در 11 آوریل 1980 به تصویب رساند. کنوانسیون اخیر، حاصل دهها سال کوشش در جهت وضع مقررات متحد الشکل ناظر برقراردادهای بیع بین المللی کالا است. کنفرانس سابق الذکر همچنین (پروتکل اصلاحی کنوانسیون مرور زمان) را به منظور همسو کردن قلمرو آن با این کنوانسیون مورد تصویب قرار داد.

کار متخصصان شرکت کننده در کنفرانس بس دشوار بود. عدم استقبال از کنوانسیون بیع کالا مصوب 1964، هشداری بود تا متخصصان مزبور بیش از پیش بر دقت خود بیفزایند و با مدد گرفتن از عرف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل مقرراتی تدوین نمایند که موجبات سرعت و سهولت و تقویت اعتبار در روابط تجاری بین المللی را فراهم سازد و مقبولیت جهانی آن را اساس کار قرار دهد.

کنوانسیون 1980 بیع بین المللی کالا مشتمل بر چهار فصل و 101 ماده است و گستره وسیعی از موضوعات حقوق بیع, بویژه انعقاد یا تشکیل قرارداد بیع، حقوق و تعهدات بایع و مشتری, انتقال ضمان معاوضی، راه های جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد و مواد عدم مسئولیت را مورد بررسی و تحت پوشش قرار داده و ضمناً برخی از اقسام بیع را ازدایره شمول خود خارج نموده است (ماده 25 کنوانسیون) مقدمه کنوانسیون تصویب مقررات متحد الشکل ناظر بر قراردادهای بیع بین المللی کالا را با ملحوظ داشتن نظامهای مختلف اجتماعی، اقتصادی و حقوقی به منظور رفع موانع حقوق تجارت بین الملل اعتلا و توسعه تجارت بین الملل ایجاد نظم نوین اقتصاد در عرصه بین المللی و گسترش تجارت بین الملل با رعایت برابری و نفع متقابل جهت ارتقای مناسبات دوستانه بین دولتها، به عنوان برخی از اهداف مهم خود ذکر نموده است. بدیهی است امضای این نوع کنوانسیون ها و تبلور مقررات آنها در نظامهای حقوقی داخلی کشورها می تواند منبع بین المللی حقوق تجارت متحد الشکل گردد.

این کنوانسیون مسلماً گام مهمی در جهت استفاده از مقررات سازمان یافته و منطقی معاملات بین المللی است و حسن آن این است که از عرف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل الهام گرفته و افزون بر این توازنی کافی بین حقوق ملی آمره و نظم عمومی و همچنین آزادی اراده طرفین بر قرار نموده است؛ از جمله ماده 6 کنوانسیون در این زمینه، با تفویض اختیاراتی, به طرفین حق داده است تا (شمول کنوانسیون را نفی یا از آثار هریک از مقررات آن عدول نموده و یا آنها را تغییر دهند).

به هر تقدیر, تفصیلی و تحلیلی پیرامون ابعاد, نوآوریها و امتیازات مختلف کنوانسیون و نقش مهم آن در توسعه و تسهیل روابط تجاری بین المللی مستلزم فرصت موسع و مجال دیگری است که هنوز دولت ایران به این کنوانسیون ملحق نشده است.

 وبلاگ دادآفرین http://neypnulawyers.blogfa.com/post/367

: اصول قراردادهای تجاری بین المللی

هر قانون موضوعه به عنوان فرآورده های اجتماعی با محیط پیرامون خود رابطه ای عینی دارد. بنابراین تفاوت در قوانین ملی کشورها امری طبعی و اجتناب ناپذیر قلمداد می شود. با این حال گاه به لحاظ نوع روابط و طرف های آن، قانون ملی پای را از مرزهای کشور فراتر می نهد. به واقع با گسترش روابط بین المللی و تفاوت و اختلاف میان قوانین داخلی، امنیت و سرعت روابطکه به ویژه در امور بازرگانی از ضرورت های اولیه به شمار می روند به مخاطر می افتد و به جای نظم بین المللی با ثبات و در عین حال پویا، تشویش و نگرانی حاکم می گردد. فناوری ها و رویه های جدید، راهکارهایی نوین می طلبند و مراودات بازرگانی که با سرعتی حریت آور جنبه فراملی پیدا می کنند نیازمند راه حل هایی هستند که باید در سطح وسیع تر از مرزهای ملی مقبول می افتند. نیک پیداست که بر خلاف حوزه های حقوق عمومی، حساسیت حاکمیت های ملی نسبت به مسائل حقوق خصوصی آنچنان شدید نیست که نتوان از تکروی و انزواطلبی قانونگذار داخلی احتراز جست و از کثر نامیمون به سوی وحدت موزون گام برداشت.[1]

موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی با وقوف بر ضرورت و امکان ایجاد وحدت میان قوانین ملی کشورها در حوزه حقوق خصوصی در سال 1926 به عنوان یک ارگان فرعی جامعه ملل ایجاب شد و در شهر رم (ایتالیا) استقرار یافت. در واقع زمانی که اِرنِست رابِل در سال 1929 نظریه تهیه قواعد یکنواخت حاکم بر قراردادهای بیع بین المللی را ارا ئه کرد، واضح بود که این قواعد صرفاً باید در قالب یک سند الزام آور تنظیم  می شد. حتی بعد از استقبال سردی که از کنوانسیون های دوگانه بیع لاهه در سال 1964 به عمل آمد، باز هم هنگام تصمیم گیری آنسیترال برای احیای یک جریان جدید در سال 1968، راه حل قانونگذاری تنها شیوه ممکن به نظر می رسید.

از این رو، راه حل قانونگذاری یکنواخت، ناگزیر تدوین کنندگان پیش نویس را محدود کرد. به دلیل تفاوت میان سنت های حقوقی و از همه مهم تر تفاوت در ساختار اجتماعی و اقتصادی رایج در کشورهایی که در مذاکرات شرکت می کردند. برخی از موضوعات از همان ابتدا از قلمرو شمول کنوانسیون وین مستثنا شدند، در حالی که به دلیل وجود نظرهای متعارض، برخی از موضوعات تنها از طریق سازش حل و فصل شدند و به همین خاطر در کنوانسیون وین نسبت به برخی مسائل حکم خاصی وجود ندارد.

لذا اقسامی از بیع  که برخی از آن ها از اهمیت قابل توجه در رویه تجاری بین المللی برخوردارند، همانند بیع سهام و دیگر اوراق بهادار، اسناد قابل انتقال و پول، کشتی ها و هواپیماها به طور صریح از شمول آن مستثنا شده اند، هر چند در رابطه با اقسام معمول قراردادهای بیع نیز برخی از مسا ئل مورد توجه قرار نگرفته است.  در متن کنوانسیون، صراحتاً به مباحث اعتبار قرارداد، آثار قرارداد از لحاظ مالکیت کا لا و مسئولیت فروشنده در قبال مرگ و آسیب های جسمانی که کالاها به مشتری یا هر شخص دیگر وارد می آورند، اشاره شده است. به علاوه، می توان مواردی چون انعقاد قرارداد از طریق نمایندگی، مسائلی که از استفاده یک یا هر دو طرف قرارداد از شروط استاندارد ناشی می شود، تأثیر ناشی از انواع گوناگون کنترل دولتی بر واردات و صادرات نوع خاصی از کالا یا تبدیل ارز بر چنین قرارداد بیع یا در اجرای تعهدات ناشی از آ نها را به خاطر آورد.

مقررات مذکور لزوماً به نحوه حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات نمی پردازند، بلکه برخی صریحاً قانون  داخلی را صالح می دانند. برخی دیگراز شیوه قاعده اهم ومهم که بلافاصله استثنای موسع آن نیز بیان می شود، استفاده می کنند و بر همین اساس تعیین این که کدامیک از این دو رویکرد نهایتاً در هر پرونده اولویت واحد یافت، بی پاسخ می ماند.[7] برخی دیگر، هنوز هم این واقعیت را که قاعده مورد توافقی وجود ندارد، با عباراتی بسیار مبهم و قابل انتقاد، انکار می کنند.[8]

اصول مؤسسه، رویکرد کاملاً نوینی در حقوق تجارت بین الملل ارائه می کنند. نخست این که از حیث دایره شمول، برعکس تمام کنوانسیون های بین المللی موجود از جمله کنوانسیون وین، به نوع خاصی از معامله محدود نشده، بخش عمده ای از حقوق قراردادها را در برمی گیرد.

 اخلاقی و امام، بهروز- فرهاد، 1393، اصول قراردادهای تجاری بین المللی،انتشارات شهر دانش.

unidroit

 ماده 2 کنوانسیون وین.

 ماده 4 کنوانسیون وین.

 ماده 5 کنوانسیون وین.

 ر.ک: ماده 12 و 96 کنوانس وین راجع به شرایط تشریفاتی قرارداد؛ ماده 28 کنوانسیون وین مربوط به امکان أخذ حکم برای اجرای عین تعهد؛ ماده 55  کنوانسیون وین درباره امکان انعقاد صحیح قراردادهای بیع بدون تعیین صریح یا ضمنی ثمن معامله.

[7]  ر.ک: ماده 16 کنوانسیون وین راجع به قابل رجوع بودن ایجاب؛ بند 1 ماده 39 و بند 1 ماده 43 و ماده 44 کنوانسیون وین راجع به ابلاغ در مورد تحویل کالاهای غیرمنطبق یا کالاهایی که اشخاص ثالث در آن ها دارای حقوقی هستند؛ ماده 68 کنوانسیون وین راجع به انتقال ضمان در مواردی که کالاها در حین حمل و نقل معامله می شوند.

[8]  ر.ک: بحث حسن نیت در بند 1 ماده 7 کنوانسیون وین؛ تعریف نقض اساسی قرارداد در ماده 25 همان کنوانسیون؛ ماده 78 کنوانسیون وین راجع به حق مطالبه بهره برای وجوه معوق.

 در مورد امکان این که اصول مؤسسه بتوانند ب هگونه ای متفاوت از قوانین ملی، به عنوان قانون عام حاکم بر قراردادها نقش بازی کنند، رجوع کنید به: M. Bridge, The International Sale of Goods: Law and Practice, p. 54 et seq. (1999)

چگونگی تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی

طرح بحث

با توجه به شناخت مکاتب و تئوری های قانون حاکم بر قراردادها، و پذیرش مقررات متحدالشکل یاد شده در قوانین ملی بسیاری از کشورها اعم از توسعه یافته و در حال توسعه و جهان سوم در فصل پیشین، حال پرسشی که مطرح می باشد این است که آیا در صورت فقدان بیان اراده توسط طرفین در قراردادها، چه قانونی بر قرارداد حاکم خواهد بود و طریقه یافتن این قانون چیست؟

در این فصل سعی می شود به مقدار گنجایش آن فقط به مطالعه برخی از مسائل از قبیل نحوه انتخاب قانون حاکم چیست یا به عبارت دیگر انتخاب صریح یا ضمنی قانون کدام است. و همچنین در خصوص این که در صورت نامعین بودن اراده طرفین قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد چه خواهد بود و چگونه این قانون محقق خواهد گردید، را طی دو گفتار بررسی می نمائیم.

گفتار اول: تعیین قانون حاکم با انتخاب طرفین (نحوه انتخاب قانون حاکم بر قرارداد)

بند اول: انتخاب صریح

سیستم های حقوقی ملی و عهدنامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند بدیهی است که چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص کرده باشند و تردیدی نیست که متفق القول باشند بر این که انتخاب قانون توسط طرفین باید آشکارا و صریح باشد. عبارات مختلفی در سیستم ها و اسناد مختلف حقوقی برای مقرر داشتن انتخاب صریح به کار رفته است، مثل این که (طرفین می توانند نسبت به اعمال قانون دیگری توافق کنند) یا (طرفین قرارداد ممکن است قانونی را برای حکومت بر رابطه دو جانبه خودشان انتخاب کنند) یا )قانون حاکم بر تعهدات ناشی از عقود قانونی است که طرفین قرارداد خود را صریحا یا ضمنا تابع آن قرارداده اند) یا (انتخاب توسط طرفین باید صریح باشد) وضوح عبارات به کار رفته در عهدنامه های بین المللی در خصوص این که انتخاب قانون توسط طرفین باید صریح باشد بیشتر است. مثلا عهدنامه 1955 لاهه می گوید:  قانون حاکم، تعیین شده باید مندرج در یک بند صریح در قرارداد باشد یا عهدنامه 1985 لاهه مقرر می دارد که: توافق طرفین در خصوص این انتخاب، (انتخاب قانون حاکم) باید صریح باشد یا عهدنامه 1980 رم بیان می دارد: انتخاب باید تصریح شده (صریح) باشد یا عهدنامه 1994 مکزیکو بین کشورهای آمریکایی می گوید: توافق طرفین در خصوص این انتخاب باید صریح باشد. مع هذا، همان گونه که قبلا بیان گردید، نمی تواند تردیدی وجود داشته باشد که در این اسناد نیز انتخاب می تواند صریح باشد، چه اولین وسیله یا طریقه ابراز انتخاب و این که دیگران از آن آگاه گردند بیان و تصریح نمودن آن توسط صاحب انتخاب است. طرفین ممکن است با یک شرط ساده قراردادی، به صراحت قانون کشوری را انتخاب نمایند. این شرط همان است که در قرارداد به عنوان بند انتخاب قانون شناخته می شود. مثلا طرفین در قرارداد خود شرطی را درج می نمایند مبنی بر این که: این قرارداد تحت حاکمیت قانون کشور x خواهد بود یا مثلا تفسیر این قرارداد بر طبق قانون کشور x به عمل خواهد آمد. انتخاب صریح قانون ممکن است (گرچه احتمالا مشکل ایجاد خواهد کرد) به صورت اشاره انجام گیرد مثل این که در قرارداد ذکر شود قانون اقامتگاه عادی خواهان یا محل اصلی حرفه یکی از طرفین قرارداد بر قرارداد حاکم خواهد بود.

وقتی بند صریح انتخاب قانون در قرارداد درج می گردد این بند باید حتی الامکان بی ابهام باشد و همه جنبه های قرارداد و دعوا یا همه موضوعاتی را که در برخواهد گرفت مشخص نماید. در بعضی از قراردادها طرفین مقرراتی از قانون خارجی را به عنوان شرط یا شروطی در قرارداد درج می نمایند. این اقدام را نباید انتخاب صریح قانون حاکم دانست. مثلا در یک قرارداد خرید و فروش طرفین توافق می کنند که مسئولیت فروشنده در مقابل خریدار مطابق مواد مربوط از قانون مدنی ایران تعیین خواهد شد. در اینجا منظور این نیست که قانون ایران قانون حاکم بر قرارداد باشد بلکه منظور درج موادی از قانون ایران به عنوان شروط ضمن عقد در قراردادی می باشد که مثلا قانون حاکم آن قانون فرانسه است. این طریقه در واقع راه کوتاه و سهل تر درج موادی از قانون مدنی ایران در قرارداد به جای نوشتن کلمه به کلمه آن مواد می باشد. درج مقرراتی از یک قانون در قراردادی که قانون حاکم بر آن توسط طرفین معین نشده است ممکن است توجیهی باشد برای این که طرفین قصد داشته اند همان قانون حاکم بر قراردادشان باشد (انتخاب ضمنی قانون حاکم)، اما ضرورتا” این گونه نیست. درج یک قانون در قرارداد دارای خصوصیاتی است که با قانون حاکم بر قرارداد متفاوت است. مثلا، درج قانون در قرارداد فقط در حد یک شرط قراردادی اثر خواهد داشت و تفسیر ان بر اساس توافق و ارده طرفین و به ویژه توسط دادرس، مانند تفسیر سایر شروط قرارداد به عمل خواهد آمد و نه مثل تفسیر یک قانون ملی و توسط متخصصین آن سیستم حقوقی. به علاوه در جایی که قانون در قرارداد درج می شود، به عنوان یک شرط قراردادی از هر جهت از جمله از لحاظ صحت و اعتبار نیز تابع قرارداد خواهد بود، در حالی که ممکن است بند انتخاب قانون به عنوان بندی مستقل از قرارداد تفسیر شود و ادعای عدم اعتبار یا عدم صحت قرارداد تاثیری در آن نداشته باشد، و حتی به موجب قانونی که در همین بند ذکر شده است به اعتبار و صحت قرارداد نیز رسیدگی نمود. از همه مهم تر این که با درج قانون خارجی در قرارداد همین قانون به صورت موجود قسمتی از قرارداد باقی خواهد ماند اگر چه بعدا” اصلاح یا نسخ شود، یعنی تغییر در این قانون تاثیری بر آنچه که در قرارداد درج گردیده یا در زمان انعقاد قرارداد موجود بوده نخواهد داشت، در حالی که با انتخاب قانون حاکم فرض می شود که طرفین قصد داشته اند که آن قانون به صورتی که در زمان مراجعه بدان (در زمان دادرسی) وجود دارد بر روابط آنها حاکم باشد یعنی چنانچه قانون حاکم تغییر کند، صورتجدید آن بر روابط طرفین حاکم خواهد بود.

 مانند عبارت ماده 59 قانون تعارض قوانین کویت: (… unless the contracting parties agree to the application of another law…)

 مانند عبارت ماده 9 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1963 چکسلواکی:

(les contractants peuventopter pour le droit a regir leurs rapports partimoniaux mutuels…)

 مانند عبارت ماده 968 ق.م ایران (… مگر این که متعاهدین اتباع خارجه بوده و آن را *تعهدات ناشی از عقد را * صریحا” یا ضمنا” تابع قانون دیگری قرار داده باشند).

 مانند عبارت بند 2 ماده 116 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی سویس: (the choice must be express…)

عبارت ماده 2 عهدنامه 1955 لاهه چنین است: ( such designation must be contained in an express clause…)

عبارت بند 1 ماده 7 عهدنامه 1985 لاهه چنین است: (the parties, agreement on this choice must be express…)

 عبارت ماده (1) 3 عهدنامه 1980 رم چنین است: (the choice must be expressed…)

 عبارت ماده 7 عهدنامه 1994 مکزیکو بین کشورهای آمریکایی چنین است: (the parties agreement on this selection must be express…)

Choice of  law clause.

 وقتی بطور کلی گفته می شود که قرارداد توسط قانون کشور x تفسیر خواهد شد، با این که گفته شود این قرارداد تحت حاکمیت قانون کشور x خواهد بود فرقی ندارد.

Dicey and morris, the conflict of laws, 10 ed.., stevens and Sons limited, 1980, p.758.

Incorporation.

انتخاب ضمنی (غیر صریح)

قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها معین می نمایند که آیا انتخاب ضمنی طرفین در خصوص قانون قابل اعمال یا قانون حاکم پذیرفته می شود یا نه  و در صورت پاسخ مثبت، همان قواعد، انتخاب ضمنی را تعریف و یا طریق محقق نمودن آن را معین خواهند نمود. امروزه در بسیاری از سیستم های تعارض قوانین (داخلی و بین المللی)، انتخاب ضمنی قانون حاکم بر همان مبنای انتخاب صریح به رسمیت شناخته شده است. بدین صورت که به طور واضح و مشخص قایل به انتخاب به طور صریح و انتخاب به طور ضمنی شده اند و مقرر می دارند که چنانچه نتخاب صریح در قرارداد موجود نباشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد  فرض خواهد شد. به عنوان مثال بند 2 ماده 116 قانون مربوط به قواعد حقوق بین الملل خصوصی سویس مصوب 1987، مقرر می دارد: انتخاب قانون باید صریح باشد یا به وضوح از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال مشخص شود. یا ماده 9 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1963 چکسلواکی می گوید: طرفین قرارداد ممکن است حتی به طور ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند چنانچه با توجه به اوضاع و احوال هیچ تردیدی در موضوع اراده اعلامی آنها وجود نداشته باشد. به همین صورت ماده 59 قانون تعارض قوانین کویت مقرر می دارد که: چنانچه اوضاع و احوال دلالت کند که قانون حاکم چه بوده استف همان قانون حاکم بر قرارداد محسوب خواهد شد. یا ماده 35 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1978 اتریش می گوید: اگر اوضاع و احوال نشان  دهد که طرفین مقررات قانون خاصی را به عنوان قانون تعیین کننده در نظر داشته اند، این امر معدل یک انتخاب ضمن خواهد بود.

سیستم های حقوقی که انتخاب ضمنی را پذیرفته اند در عمل نظر به موردی دارند که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین در قرارداد وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانونی در قرارداد مشهود نیست. به عبارت دیگر مفاد قرارداد یا اوضاع و احوالی که قرارداد در آن منعقدگردیده حاکی است که طرفین این موضوع را که چه قانونی باید بر قراردادشان حاکم باشد در نظر داشته و حتی تصمیمی هم در خصوص آن اتخاذ نموده اند، اما آن را به گونه ای آشکار و روشن در قرارداد نگنجانده اند. مثلا استناد به قواعد قانونی یا نهدهای حقوقی کشور خاصی در قرارداد، به منزله انتخاب ضمنی قانون آن کشور محسوب خواهد شد. لذا چنانچه در قراردادی عبارتی مانند: گرچه قوه قاهره در قانون مدنی ایران پیش بینی شده است…، ذکر شده باشد، این یک دلالت واضح است که فکر طرفین به قانون حاکم معطوف بوده است و تصمیم داشته اند که قانون ایران (حداقل در موضوع خاص قوه قاهره) حاکم باشد.

موارد زیادی وجود دارد که توافق بر صلاحیت دادگاههای یک کشور یا قراردادن محل داوری در یک کشور به عنوان انتخاب ضمنی طرفین بر حاکم بودن قانون آن کشور (مقر دادگاه یا داوری) تلقی شده است، یا استفاده از یک فرم استاندارد برای قرارداد (قرارداد در یک فرم استاندارد) که شناخته شده است که آن فرم تحت حاکمیت یک سیستم حقوقی مشخص است حتی بدون این که بیان صریحی نسبت به آن قانون (قانون حاکم) در فرم وجود داشته باشد، فرض شده است که طرفین به طور ضمنی آن سیستم حقوقی را برای حاکمیت بر قرارداشان انتخاب کرده اند. به عنوان مثال در نظر دادگاههای انگلستان، انتخاب فرم بیمه نامه بیمه دریایی لویدز انگلستان برای قراردادهای بیمه، توسط بیمه گرها و بیمه گزاران غیر انگلیسی و بی ارتباط با انگلستان، دلالت بر این خواهد داشت که قرارداد بیمه روی این فرم تحت حاکمیت قانون انگلستان است. یا چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح قانون باشد و دنباله و یا در ارتباط با قراردادهایی باشد که در جریان مبادلات بین طرفین بوده و اینها دارای انتخاب صریح قانون حاکم بوده اند، این وضعیت سابق می تواند دادگاه را هدایت کند بر این که قرارداد جدید باید تحت حاکمیت قانونی باشد که طرفین در قراردادهای قبلی خود انتخاب کرده اند.

در سیستم حقوقی آلمان و انگلستان از مفهوم انتخاب ضمنی قانون برداشت گسترده ای وجود دارد. در انگلستان بر اساس تئوری قانون مناسب، دادگاهها برای تعیین قانون حاکم (مناسب) سه مرحله را ممکن است بررسی کنند. در مرحله اول برای یافتن انتخاب صریح طرفین به جستجو خواهند پرداخت. چنانچه انتخاب صریح وجود نداشته باشد، و نیز در موردی که طرفین تلاش کرده اند که انتخاب صریح داشته باشند اما به طور واضح و کافی چیزی مشاهده نمی شود، مرحله بعدی شروع می شود و آن بررسی این است که از شرایط و ماهیت قرارداد یا از اوضاع و احوال قضیه قصد طرفین را بر انتخاب قانون حاکم برداشت نمایند. بررسی در این مرحله یک بررسی عینی برای یافتن قصد (ذهنی) طرفین می باشد. در رای صادره در خصوص پرونده Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance که در آن در خوانده که یک شرکت بیمه کویتی بود، برای یک شرکت کشتیرانی لیبریایی که در خلیج فارس به فعالیت اشتغال داشت یک بیمه نامه دریایی صادر کرده بود و بیمه نامه مزبور بر اساس فرم استاندارد بیمه نامه دریایی لویدز بود گفته شد که گرچه در بیمه نامه انتخاب قانون انگلستان به طور صریح وجود ندارد اما از مقررات آن این نتیجه به وضوح حاصل می شود که قصد طرفین این بوده است که حقوق و تکالیف متقابل آنها در بیمه نامه، باید طبق قانون بیمه دریایی انگلستان تعیین گردد.

در واقع مرحله دوم که یافتن قصد ضمنی طرفین می باشد با بررسی در مرحله سوم که در فقدان انتخاب قانون توسط طرفین صورت می گیرد و این جستجو به عمل می آید که قرارداد با کدام کشور نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد، اصطکاک و موارد تکراری و مشابهت بسیار دارد. لذا در رویه قضایی انگلستان مواردی وجود دارد که حاکی است نتیجه مرحله دوم و سوم در عمل یکسان خواهد بود.

implied choice

The choice of law must be express or clearly evident from the terms of the contract or the circumstances.

Article9 - 1, les contractantants puevent opter pour le droit a regir leurs rapports partimoniaux mutuels: ils puevent le faire meme tacitment, sil n y a pas de doute au sujet la volonte declare, eu egard aux circonstances respectives.

 Dicey and morris, the conflict of laws, , 1980, p.758.or 12 ed., p.1223

 گزارشگران عهدنامه 1980 رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی، ضمن بیان وضعیت جریان مبادلات قبلی طرفین، بعنوان مثالی برای انتخاب ضمنی قانون حکم، اظهار می دارد که عدم تصریح بر قانون حاکم در قرارداد جدید نباید در اوضاع و احوالی باشد که دلالت بر تغییر سیاست (قبلی) طرفین کند.

Still schweigenede rechtswahl. Cf. BGH. 3.3. 1976 iprspr 1976 nr.134

Whitworth street estates (Manchester) ltd. V. james miller and partners ltd., 1970 a.c. 583:

Dicey and morris, 10 ed.,  stevens and sons limited, 1980, p.761.

Objective.

Subjective.

(1984) A.C.50.

 مثلا” اوضاع و احوال مربوط به قضیه، در هر دو مرحله دوم و سوم مورد بررسی قرار می گیرند؛ گفته می شود در مرحله دوم به منظور محقق نمودن قصد واقعی طرفین است در حالیکه در مرحله سوم به منظور یافتن سیستم حقوقی است که معامله با آن نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد(قطع نظر از قصد طرفین) دیده می شود.

تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین (انتخاب فرضی، استنباط یا تلویحی)

درباره مواردی که طرفین در خصوص قانون حاکم بر قراردادشان چیزی نگفته اند و نمی توان اراده آنها را در این خصوص احراز نمود یعنی نه بند انتخاب قانون در قرارداد آنها وجود دارد و نه شرایط و مفاد قرارداد و اوضاع و احوال دلالت بر قصد آنها می کند، دو نظریه وجود دارد، یک نظریه سخت و غیر قابل انعطاف که یکبار و برای همیشه مقرر می نماید که برای هر نوع قراردادی یک عامل ارتباط و تعیین کننده وجود دارد. نظریه دیگر این است که باید در هر مورد یک بررسی  آزادانه برای یافتن مناسب ترین قانون به عمل آید. یک تئوری یا راه حل وسط هم می تواند این باشد که برای مصالحه بین دو هدف متضاد، امنیت حقوقی از یک طرف و عدالت در هر موردی خاص از طرف دیگر اماره ها یا دلالت کننده هایی را برای تعیین قانون حاکم(مانند نزدیکترین ارتباط) ارائه داد. البته این تئوری معمولا به عنوان مکمل یا تعدیل کننده نظریه دوم، مطرح می شود. بنابراین سیستم های حقوقی مختلف برای حل مساله قانون حاکم در فقدان انتخاب صریح و ضمنی طرفین، با تخاذ یکی از این نظریات یا ترکیبی از آنها روش یکسانی برای تعیین قانون حاکم ندارند. لذا، کلا می توان راه حلهای پیش بینی شده در این سیستم ها را در یکی از این دو طریق که در زیر به شرح آنها پرداخته می شود یافت.

بند اول: روش انعطاف پذیر یا اختیار دادگاه

در این روش، بر عهده دادگاه است تا در پرتو تمامی اوضاع و احوال مربوط به قضیه، قانون حاکم را از طرف طرفین انتخاب و بر قرارداد (دعوا) اعمال نماید. به عبارت دیگر این وظیفه دادگاه است که در صورت فقدان انتخاب، مشخص نماید قانون قابل اعمال چیست. دادگاهها تلاش خواهند کرد تا قصد و منظور فرضی طرفین را بیابند که اگر طرفین تصمیم گرفته بودند که یک بند انتخاب قانون در قراردادشان داشته باشند، چه قانونی را در آن قید می کردند.

در این حالت گفته می شود که گرچه طرفین قانون حاکم را صریحا” یا ضمنا” انتخاب نکرده اند اما قطعی، بر این اساس که هر قراردادی باید یک پایگاه قانونی داشته باشد و نمی تواند در خلا باشد، این قصد را داشته اند که یک قانون خاصی بر قراردادشان حاکم باشد و حتی ممکن است اوضاع و احوال یا شواهدی بر این مبنا وجود داشته باشد که طرفین قصد انتخاب قانون را هم داشته اند اما مثلا به توافق نرسیده اند و آن را مسکوت گذاشته اند. بنابراین دادگاه استنباط (فرض) می کند که قانونی را که خود بدان رسیده همان انتخاب طرفین است. یعنی گرچه دادگاه قانون را انتخاب و برای طرفین تعیین می نماید، این انتخاب را از طرف طرفین به عمل می آورد، دادگاه نظر خود را به عنوان قصد طرفین به آنها اسناد می دهد و به گونه ای عمل می کند که گویا بر اساس قاعده ای که آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم را اجازه می دهد عمل می کند. برای این منظور قاضی دادگاه خود را در موقعیت طرفین فرض می کند و با توجه به منافع کامل آنان و بر اساس این سوال که چناچه طرفین به عنوان افراد معقول و متعارف می خواستند قانون حاکم را در زمانی که قرارداد را منعقد می کردند انتخاب کنند چه قانونی را انتخاب می کردند، قانونی را برگزیده و آن را به عنوان قانون حاکم بر قرارداد اعمال می نمایند.

به عنوان مثال، در سیستم حقوقی انگلستان چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح یا ضمنی قانون مناسب باشد، قانون قابل اعمال یا قانون مناسب قرارداد سیستم حقوقی خواهد بود که قرارداد با آن نزدیک ترین و واقعی ترین ارتباط را دارد. در این حالت قاضی در صدد احراز قصد واقعی طرفین قرارداد نیست زیرا چنین قصدی وجود ندارد. بلکه در صدد بر می آید تا برای طرفین معین نماید به عنوان افرادی متعارف و منطقی اگر در زمان انعقاد قرارداد در خصوص قانون مناسب فکر می کردند، چه قانونی را تعیین می کردند. در حقیقت قصدی را به آنها استناد می دهد.

از آثار این دکترین این بوده است که دادگاه را از رفتن به سراغ عوامل سنتی ارتباط مطرح در کشورهای قاره اروپا مانند محل انعقاد Locus conclusionis یا در محل اجراLocus executionis ، به عنوان عوامل انحصاری و ثابت منع نموده است. در این سیستم، دادگاه باید تمامی اوضاع و احوال و عوامل مربوط به قرارداد را مورد بررسی قرار دهد، تنها به استناد یک عامل نمی تواند قانونی که نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را با قرارداد دارد مشخص و به عنوان قانون حاکم بر قرارداد بر اساس آن عمل نماید. عواملی نظیرف محل انعقاد قرارداد، محل اجرای قرارداد، محل اقمت یا تجارت طرفین، ماهیت و موضوع قرارداد، زبان و ترمینولوژی به کار گرفته شده در قرارداد، فرم به کار گرفته شده برای قرارداد، انتخاب محل اقامه دعوی (دادگاه دادگستری یا دیوان داوری)، شخصیت طرفین، ماهیت موضوع قرارداد، مورد ملاحظه و بررسی دقیق قرار خواهد گرفت.

به هر حال برداشت قانون مناسب از عوامل مورد بررسی نمی تواند قطعی و انحصاری باشد و همیشه با هر برداشت مخالفی که ممکن است از سایر مقررات قرارداد یا اوضاع و احوال قضیه شود، در معرض رد و انکار می باشد. مثلا وجود بند (شرط) صلاحیت دادگاه در قرارداد در فقدان انتخاب صریح قانون می تواند یک دلالت مهم بر قانون مناسب قرارداد به طور کلی باشد، اما این شرط تنها ارزش یک اماره را دارد و گرچه عامل ارتباطی مهمی است، ممکن است با بهره گرفتن از سایر عوامل قرارداد بی اثر شود.

inferred choice

 برای بررسی تطبیقی موضوع مراجعه شود به: Rabel, the conflict of laws, a comparative study, II, 2 nd ed., ann arbor, 1960, pp. 432-486.

Mount albert. 1938 A. C. 224 at p.240

 برای بررسی بیشتر دیده شود:

Mors, comparative study of the rules of conflict of laws in the field of contracts: the influence of the European communities upon private international law of the member states, (ed. F. rigaux) 1981, pp. 141-189.

See case of compagnie tunisienne, supra.