بررسی تطبیقی

 الف ) ایالات متحده[1]

خسارت نقض غیر مستقیم حق اختراع” Damages for indirect patent infringement”

در بسیاری از دعاوی نقض حق اختراع، تنها راه عملی احراز جبران خسارت برای مدعی استناد به نظریه مسئولیت درجه دوم است، که معمولاً به نقض غیر مستقیم اشاره دارد. دادخواهی های دعاوی حق اختراع غالباً شامل خسارات پس از نقض می شوند. از آنجایی که آراء هیئت منصفه در دعاوی حق اختراع ممکن است بیش از صدها میلیون دلار را در بر گیرد، جبران خسارات حق اختراع را به موضوع دادخواهی پر تنشی تبدیل کرده است.

مسئولیت درجه دوم (ثانوی) در حیطه های مختلف قانون، بعضاً “مسئولیت غیر مستقیم” اطلاق می شود، که حامل مسئولیت شخص در ازای تخلف شخص دیگر است، یعنی عامل اصلی (مسئول مستقیم) - همان شخصی که عملاً مرتکب خلاف شده است. نمونه معمول چنین مسئولیتی عبارتست از مسئولیت نیابتی، که ناشی از ارتباطی خاص (مثلاً  پیشکار- رئیس یا کارمند – کارفرما) است مابین عامل اصلی و موجودیتی که بر وی چنین مسئولیتی تحمیل می شود. در مقابل، برخی اعمال مثبته ای که ارتکاب خطایی مدنی را توسط عامل اصلی معاونت، ترغیب، القاء، یا به نحوی تسهیل می کنند مبنایی دیگر و متمایز را در رابطه با مسئولیت ثانوی عرضه می دارند. مبنا هر چه که باشد، قانون با طرفی که بطور غیر مستقیم مسئول است همانند شخص مرتکب خلاف، یا مجرم اصلی، برخورد می کند، یعنی وی در معرض همان مجازاتهای عامل مستقیم قرار می گیرد. برخی محاکم و مفسران اعمال مرتکب اصلی را همچون متهم به شریک  در جرم در نظر می گیرند. مثلاً، حقوق جزا می تواند شریک در جرم را به همان حد مرتکب اصلی مجازات کند. همچنین، قوانین شبه جرم (مسئولیت مدنی) هنگام برخورد با عامل ثانوی، در کنار مرتکب اصلی، به عنوان شخصی که مشترکاً و منفرداً در برابر مدعی مسئول است، بطور ضمنی به اصل اتهام استناد می کند.

قانون نقض حق اختراع، یعنی منشاء طرح دعوی که اغلب به عنوان نوعی مسئولیت مدنی (خطای مدنی) مالی توصیف می شود، حاوی مقررات مربوط به مسئولیت غیر مستقیم است. با توجه به این که حق انحصاری اعطا شده به واسطه گواهی اختراع مایملک محسوب می شود و نقض آن تصرف زیانبار بخشی از آن مایملک است، این نقض، اعم از مستقیم یا سببی اساساً شبه جرم، و به معنای تجاوز به حقوق صاحب حق اختراع است.  قانون حق انحصاری اختراع [ایالات متحده]، همچون سایر قلمروهای قانون که مسئولیت غیر مستقیم را مقرر می دارند، اشخاصی که دیگران را به نقض یا معاضدت در ارتکاب اعمال نقض مستقیم وادار می کنند، مسئول غیر مستقیم می شناسد. “هر فردی که فعالانه موجب نقض حق اختراع شود به عنوان متخلف مسئول قلمداد خواهد شد"[2]. لازم به ذکر است که طبق مجموعه آخرین تفسیرهای ارائه شده مربوط به قوانین مسئولیت مدنی، تفاوتی بین شرکت در جرم و مسبب جرم وجود دارد. بخش (b) 876 این مجموعه مبنای مسئولیت “شرکت در جرم” را در رابطه با “همدستی قابل ملاحظه” با مرتکب اصلی شبه جرم تصریح می کند، در حالی که بخش (a) 877 مسئولیت “سببی” را بر شخصی که مسبب یا القاء کننده رفتار شبه جرم است تحمیل می کند.  همچون اشخاص مسئول درجه دو در سایر قوانین شبه جرم (مسئولیت مدنی)، متخلفین غیر مستقیم همراه با متخلفین مستقیم، مشترکاً و منفرداً در برابر صاحب حق اختراع مسئول قلمداد می شوند. با این وجود، هنگامی که محاسبه خسارات مربوط به نقض غیر مستقیم حق اختراع فرا می رسد، کاربرد اصل اتهام بطور شگفت آوری می تواند به نتایجی نامعقول منتهی شود.

فراسنجی مستقیم بین قانون ثبت اختراع و قانون مسئولیت مدنی مستلزم احتیاط است. هرچند قواعد حقوق عرفی غالباً موجب تحلیل مسئولیت ثانوی در رابطه با خطاهای مدنی مالکیت فکری می شود، تفاوت های مهم بسیاری بین مسئولیت مدنی ثانوی و نقض غیر مستقیم حق اختراع وجود دارد.  به عنوان مثال، دعاوی نقض قانون حق انحصاری اختراع، و قانون مالکیت فکری بطور کل، به کرّات اقامه می شوند و به نسبت دعاوی مشابه در قانون مسئولیت مدنی بطور کل، از توجه و دقت بسیار بیشتری  برخوردار هستند

[1] Washington University Low Review

[2] -   U.S.C. § 271(b) (2006) مجموعه قوانین ایالات متحده

حاکمیت اراده

اصلی ترین و قدیمی ترین مکتبها (اصل حاکمیت اراده) در قراردادها می باشد. به نظر عده ای از نویسندگان قانون حاکم بر قرارداد را طرفین تعیین می کنند. یعنی اراده طرفین قرارداد است که همانطور که قرارداد را منعقد می کنند و شروط آن را طرفین معین می سازند مسئله قانون حاکم بر قرارداد نیز جزء شروط قرارداد بوده و دلیل ندارد که اگر طرفین با تراضی قانون حاکم بر قرارداد را تعیین نموده اند مانعی وجود داشته باشد و چون در قرارداد اصل حاکمت اراده وجود دارد پس قانون حاکم بر قرارداد را نیز طرفین با توافق انتخاب می نمایند.

چنانکه قبلاً هم بیان کردیم، بحث حاکمیت اراده در تعارض قوانین برای نخستین بار در قرن شانزدهم میلادی مطرح گردید. نظریه مذکور اینچنین مطح گردید که «چون قرارداد مخلوق اراده طرفین قرارداد است و در واقع نوعی محدودیت ارادی حقوق متعاملین می باشد، لذا منطق حقوقی ایجاب می کند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند» باید توجه داشت که اصل حاکمیت اراده به دو جزء تقسیم می شود: نخست آنکه طرفین قراداد حق دارند آزادانه قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب نمایند و دیگر آنکه هرگاه قانون صلاحیتدار را صریحاً انتخاب نکرده باشند باید دید ضمناً صلاحیت قانون خاصی را قبول کرده اند یا نه و به عبارت دیگر باید «اراده ضمنی» آنها را جستجو کرد. نظریه حاکمیت اراده هم از لحاظ عملی مورد انتقاد واقع شده است: می گویند دادن حق انتخاب قانون صلاحیتدار به طرفین قرارداد تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند و دومین انتقادی که از نظریه حاکمیت اراده شده آن است که این نظریه منجر به عدم اطمینان می گردد زیرا در اغلب موارد طرفین قانون صلاحیتدار را تعیین نمی کنند و معلوم نیست در چنین مواردی چگونه می توان با کنجکاوی در باب اراده ضمنی آنان قانون مورد نظرشان را تعیین کرد چه یافتن قصد آنان (بر فرض که چنین قصد مشترکی وجود داشته باشد) جنبه قطعی ندارد و ممکن است منجر به نتایج خودسرانه گردد.

بند دوم: عرف و عادت

عرف در لغت دارای معانی بسیار متعددی است که اهم آن موارد عبارتست از معروفیت، نیکوئی،بخشش، مشهور، آنچه که در میان مردم معمول و متداول است، چیزی مانوس و نیک که عقل سلیم مردم آنرا پذیرفته باشد. از نظر قاعده حقوقی، مولود تکرار عمل جمعیتی است و قانونگذار در تعبیرات قانونی ذکر خاصی از آن نکرده ولی آن را به نحوی از انحاء مورد حمایت خود یعنی مشمول ضمانت اجراء قرارد داده است (از فرهنگ حقوقی) روش مستمر قولی است در رفتار یا گفتار و آنرا تعامل نیز نامند. لازم نیست همه افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق شود بلکه کافی است که اغلب آنها دارای روش مزبور باشند و عرف به همین مقدار محقق می شود.در صورت اخیر آن را عرف غالب و در صورت نخست آنرا عرف شایع می نامند. همینطور پیروی کردن از مساله معینی به نحو خاص در صورتیکه مبنی بر اعتقاد بوده و میان افراد شایع گردد را عرف نامیده اند.

اما عرف در نوشته های حقوقی در معانی متعددی بکار رفته که از معنای لغوی آن دور نیفتاده است. عده ای از حقوقدانان تمام قواعدی که ماخوذ از پدیده هائی اجتماعی بوده و بدون دخالت قانونگذار بصورت قاعده حقوقی درآمده است را عرف نامیده اند. چه مردم به هنگام رفع نیازمندیهای خود طریقی را به میل و رغبت تعقیب می کنند آنقدر آنرا تکرار می نمایند تا روش مذکور پس از مدتی در وجدان حقوقی آنان رسوخ کرده و بصورت راه حل مشکلات تجلی می نماید در حقیقت باید گفت که اجتماع پیش از آنکه تحت سلسله مواد قانونی اداره شود و بتوان درباره آنها مطابق قانون دادرسی کرد، باید به عرف آنان توجه کرد.

به موجب این معنا عرف شامل تمامی منابع حقوق و از جمله رویه قضائی ، قواعد منتج از آراء علماء و عادات و سنن تجاری می شود. بر اساس این معنا، تعریف قواعد عرفی بسیار ساده خواهد بود، چرا که برای بازشناختن آن از قواعد حقوق نوشته می توان عرف را آن دسته از قواعد حقوقی دانست که بدون دخالت قوه مقننه و رعایت تشریفات قانون اساسی به خودی خود از وجدان عمومی ناشی شده است. و لیکن این تعریف هیچ کمکی به تعیین حدود و ثقور عرف و تبیین جایگاه آن در میان سایر منابع حقوق نمی کند. پاره ای دیگر از حقوقیین، حقوق عرفی را دربرابر حقوق مدون نهاده و تدوین حقوق را وسیله تمیز قانون و عرف قرار می دهند و در این راستا عده ای می گویند که تمام قواعد حقوقی ناشی از اراده ملت  است، ملت گاهی ارائه خود را به نحو مستقیم اعمال می کند که نتیجه آن عرف است و گاهی اراده ملت به نحو غیر مستقیم و توسط نمایندگانش تبلور می یابد که حاصل آن قانون است.

لیکن این گفته ها قابل انتقاد می باشد، چرا که جمع آوری عرف و رسوم و عادات بهر صورت که باشد ماهیت اینگونه قواعد را تغییر نمی دهد و آن را تبدیل به قانون نمی کند. بالعکس اگر بنابر ضرورتی قانونی تنها از طریق مطبوعات و وسایل ارتباط جمعی منتشر شود و مراحل انتشار را طی نکند، نمی توان آن را عرف نامید. دخالت غیر مستقیم مردم در اعمال اراده خود نیز نمی تواند ملاک تشخیص قانون از عرف باشد. چرا که در مواردی که قانون از راه مراجعه به آراء عمومی و رفراندوم به تصویب می رسد، ملت بصورت مستقیم وضع قاعده می کند و لیکن هیچ کس مصوبات مذکور را عرف نمی نامند. ژولین دانشمند معروف روم باستان       می گوید؛ «عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد.»

در این تعریف عرف به منزله منبع حقوق معرفی شده است. اما کاپیتان که از پیروان فرانسوی مکتب تاریخی حقوق می باشد در تعریف عرف می گوید؛ «عرف عبارت از رسمی است که افراد در رابطه حقوقی آن را پذیرفته اند و در نتیجه آن را به صورت قاعده حقوقی الزام آور تلقی می کنند» به موجب این تعریف، برای اینکه رسمی تبدیل به عرف گردد باید واجد 2 خصیصه باشد، یکی عمومیت و دوام، بدین معنی که تا آنجا که ممکن است اکثریت  افرادی که در قلمرو ان زندگی می کنند، از آن متابعت نمایند و در حد معمول دوام یافته باشد. دوم اینکه به عنوان قاعده ای الزام آور شناخته شود ماده 5 مقدمه طرح قانون مدنی فرانسه نیز تصریح می کند؛ «عرف و عادت نتیجه عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده است.» در این تعریف تاثیر عمیق نظریه قرارداد اجتماعی روسو و مکتب اصالت فرد که وی بیانگذار آن می باشد بوضوح قابل رویت است.

حال پس از بررسی مجموع اقوال فوق الذکر می توان در تعریف عرف آورد که؛ «عرف قاعده ای است که بتدریج و خود بخود میان همه مردم یا دسته از آنها بعنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»

 ابن منظور، واژه عرف، ص 173.

 معین، محمد، 1375، فرهنگ فارسی، انتشارات امیرکبیر، ص 3292.

 لنگرودی، محمد جعفر، 1362، ترمینولوژی حقوق، انتشارات ابن سینا، ص 136.

 دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، بی تا، جلد 43، ص 176.

 لنگرودی، 1346، ص 447، واژه 3562.

 دهخدا، منبع پیشین.

 نجومیان، حسین، 1344، ارزیابی حقوق اسلام، شرکت سهامی انتشار، ص 130.

 حیدریان، محمود، 1347، مبادی علم حقوق، انتشارات مدرسه عالی ادبیات و زبان های خارجی، ص 23.

 جوان، موسی، 1326، مبانی حقوق، انتشارات شرکت چاپ رنگین، ص 21.

 کولن و کاپیتانت، شماره 182 به نقل از سلجوقی، ص50.

 جوان، 1326، ص 86.

 کاتوزیان، ناصر، 1364، مقدمه علم حقوق، انتشارات اقبال، ص 110.

اینک پس از تعریف عرف بایستی به بررسی دیدگاه کنوانسیون وین و اصول موسسه پرداخت و تعریف عرف را از منظور این دو ملاحظه نمود. در این رابطه باید گفت که هرچند تعریف خاصی از عرف در خلال مواد کنوانسیون ارائه نشده است و لیکن ماده 9 آن، لوازم یک تعریف را ارائه داده که با توجه به لوازم عرضه شده، تعریف منظور کنوانسیون مطابقت کامل با تعریف فوق الذکر دارد. چرا که طبق ماده 9، عرف و عادت بایستی در تجارت بین الملل کاملا شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص بطور منظم آن را رعایت کنند. از توجه به این عبارت، الزام آور بودن عرف و گسترش آن بین همه مردم یا دسته ای از آنها به خوبی قابل ملاحظه است. بالاخص اینکه ماده فوق الذکر فرض را بر حاکمیت ضمنی عرفهائی دانسته است که طرفین نسبت به آن وقوف داشته، یا می باید وقوف می داشتند و این امر بجز تاکید بر جنبه الزام آور بودن عرف، معنای دیگری را نمی رساند. پس تمام ارکان تعریف فوق الذکر از خلال ماده 9 کنوانسیون قابل استخراج  می باشد. و همچنین اصول موسسه نسبت به تعریف عرف می گوید: «طرفین ملزم به رعایت هر عرف تجاری توافق شده و هر رویه ای هستند که بین خود برقرار ساخته اند. طرفین ملزم به رعایت عرفی تجاری هستند که در تجارت بین المللی، از سوی طرفین در تجارت خاص مورد نظر، بطور گسترده ای شناخته شده است و بطور منظم رعایت می شود، مگر در موردی که اعمال چنان عرفی غیرمتعارف باشد.»

عادت را در لغت به معنای رسم و خو و استمرار به شیء استعمال کرده اند. همچنین آن را ماخوذ از معاودت به معنای تکرار و رسیم برای تکرار فعل یا انفعال دانسته اند به نحوی که پس از آن حصول آن آسان می گردد. و جمع آن عادات و عوائد می باشد. همینطور در تعریف آن آورده اند که عادت عبارتست از استعداد اکتسابی صدور حرکات یا تحمل تاثیراتی معین، عادت برخلاف غریزه فطری نیست بلکه هر فردی بواسطه لزوم انطباق با محیط و تعقیب اغراض خود آنرا تحصیل می کند و آن بر دو گونه است؛ مثبت ومنفی. آنرا مثبت خوانند وقتی که مراد استعداد صدور حرکاتی باشد که در آغاز امر دشوار بوده و بتدریج آسان شوند. مانند عادت خواندن و نوشتن و منفی نام دارد وقتی که توانائی تحمل موثرات خارجی یا باقی ماندن در حالات گذشته را برساند. مانند عادت به بعضی بوها و زندگی در مناطق مرتفع و آنرا با الفاظ گردانیدن، نهادن، برداشتن، کردن، دادن و گرفتن استعمال نمایند. بهر حال در یک تعریف کلی می توان گفت که، استعداد اکتسابی صدور حرکات یا تحمل تاثیراتی معین را عادت می نامند.

عادت از نظر شخصی، حالت روانی خاصی است که در اثر تکرار ایجاد می شود و پس از حصول آن، برای انجام کاری که عادت شده نیازی به اراده صریح نمی باشد و هرگاه شرایط آن فراهم آید خود بخود و بر طبق سابقه جریان می یابد به گفته ابن خلدون؛ در حقیقت  انسان ساخته عادات خویش است نه ساخته خاندان و نسبش باز از او نقل شده است که، انسان ساخته و فرزند عادات و مانوسات خویش می باشد، نه فرزند طبیعت و مزاج خود و هرچه در آداب و رسوم مختلف انس بگیرد تا آنکه خوی و ملکه و عادات او شود سرانجام همان چیز جانشین طبیعت و سرشت او می شود.

برای انجام کارهائی که هنوز به صورت عادت نشده است، مراحل چندی باید طی شود. ابتدا انجام آن عمل در پرده ذهن و صفحه مخیله انسان نقش می بندد، سپس شروع به سنجش و سبک و سنگین کردن مضار و منافع انجام آن امر می کند. پس از آن اگر انجام عمل را به نفع خویش بیابد، دستور انجام آن از سوی مغز صادر می شود و در پی دستور مذکور عضو مربوطه به  انجام آن عمل اقدام می کند. این امر اگر هیچ مانعی در سر راه خود نبیند، به منصه ظهور می رسد.

حال اگر به کرات و دفعات چندی این عمل و این فرایند طی شود، در دفعات بعدی بر سرعت این فرایند افزوده می شود به نحوی که پس از مدتی، چند مرلحه از این مراحل طی نمی شود و تنها حاصل فرایند که همان انجام فعل توسط عضو مربوطه می باشد تحقق می پذیرد، به این وضعیت عادت گویند. این وضعیت رفته رفته آنچنان استحکام می یابد که انحراف از آن باعث بر هم خوردن تعادل کل آدمی و ناراحتی دستگاه عصبی خواهد شد.

حالت جوامع بشری نیز ظاهرا به همین ترتیب است. امری در اثر تکرار زیاد به حالت عرف در آن جامعه متجلی و متظاهر می شود به نحوی که جامعه نمی تواند به راحتی عدم انجام آن را در موقع مقتضی نادیده انگارد و تحول آنها موجب رخ دادن دگرگونیهای بسیاری در مظاهر زندگی اجتماعی می گردد. به گفته ابن خلدون؛ «هنگامی که عادات و احوال بشر یکسره تغییر یابد، چنان است که گوئی آفریدگان از بن و اساس دگرگونه شده اند و سراسر جهان دچار تحول و تغییر گردیده است. گوئی خلقی تازه و آفرینشی نو بنیاد و جهانی تازه پدیدار آمده است» و باز از او ذکر شده است که، «انواع  گوناگون عادات در نتیجه کثرت تکرار و مرور زمان رسوخ می یابد و آنگاه در زمره آئین های زندگی استوار می شود و در نسل های پی در پی ریشه  می دواند و هرگاه آئینی استوار می گردد، منسوخ کردن آن بسی دشوار است.»

بهر حال وقتی پیدایش عادات را در زندگی اجتماعی در نظر می آوریم، متوجه می شویم که افراد در انتخاب راه حل های مختلفی که برای ارضاء احتیاجات آنان وجود دارد، آزادی کامل ندارند بلکه در حقیقت تا حد زیادی تابع تعلیم و تربیت اجتماعی خود هستند. هر اجتماعی طی قرنهای متمادی حیات خود، روش و طریقه مناسبی برای کوچکترین و کم اهمیت ترین رفتار اجتماعی انتخاب کرده است. در هر جامعه طرز تغذیه، آداب معاشرت و هزاران رفتار دیگر، هریک ماهیتی خاص دارد که مختص همان جامعه است. این رفتارها، اعتقادات و واکنش ها طی سالیان متمادی و تحت شرایط بسیار متنوع انتخاب شده و از طریق نهادهای مختلف فرهنگی به نوزادان جامعه انتقال می یابد و عاداتی که افراد از زمان تولد تا بلوغ کامل بدست می آورند، در واقع مشخص ماهیت کلی رفتار اجتماعی آنهاست.

عامل دیگری که در پیدایش عادات ورسوم تاثیر کلی دارد آنست که افراد بطور دسته جمعی زندگی می کنند و رفتار و حالات هریک در دیگران تاثیر می گذارد و هریک از افراد جامعه رفتار خود را تا حد زیادی طوری تنظیم می کند که مورد علاقه و تصویب سایرین باشد و این امر نتیجه زندگی اجتماعی است که در ابتدا از طریق پدر و مادر و بعد بوسیله سایر نهادها و عوامل اجتماعی از قبیل زبان، تعلیم و تربیت و تاسیسات اجتماعی مشترک دیگر، حالات، روحیات و انتظارات ویژه ای را به افراد تحمیل می کند.

 ماده 9-1 اصول موسسه.

 معین، 1375، ص 2258.

 دهخدا، منبع پیشین، ص 5.

 سیاسی، علی اکبر، مبانی فلسفه سیاسی، بی تا، ص 140.

 کولن و کاپیتانت، شماره 182 به نقل از سلجوقی، ص 53.

 ابن خلدون، 1353، ص 790.

 ابن خلدون، منبع پیشین، ص 242- 241.

 فقها در تبیین مراحل قصد اینطور می آورند که هیچ کار ارادی پیش از تصور آن ممکن نیست. در آغاز تمام مراحل آن تصمیم و نتایج آن در ذهن تصویر می شود. لذا مرحله اول ادراک یا  تصور است. پس از مرحله ادراک نوبت به مرحله تدبر یا اندیشیدن می رسد، یعین تمام جهات امر با دلایل آن به ذهن خطور می کند. در این مرحله شخص به ارزیابی کار خود می پردازد و دواعی گوناگون را با هم مقایسه می کند. سپس مرحله تدبر به مرحله سوم که مرحله تصمیم است می رسد. سرانجام شوقی که در نتیجه انتخاب ذهن در انسان رخنه می کند او را به سوی طلب می خواند تا آنچه فراهم آورده است به مرحله اجرا درآید.

برای دیدن بحث مفصل این مراحل به منابع ذیل مراجعه فرمایید:

میرزا حسین نائینی، جلد اول، ص 131. ایشان در این رابطه می فرمایند لااشکال فی توقف العفل الاختیاری علی المقدمات؛ من التصور و التصدیق و العزم و الاراده و هذا مما لاکلام فیه …

لنگرودی، 1346، ص 16 ، 15 ، 10.

[9]  صانعی، پرویز، 1355، حقوق و اجتماع، انتشارات دانشگاه ملی ایران، ص 69.

[10]  ابن خلدون، 1410 ه ق ، ص 60.

[11]  ابن خلدون، 1410 ه ق، ص 401.

تفاوت عرف داخلی با عرف بین المللی و تجاری

همانطور که در بند پیشین اشاره شد عرف عمل و روش یا سلسله اعمال و روش هایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن ها به عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیز انس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعا احساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع قانون نانوشته ای است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده و وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد. گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند.

آن چه تا کنون بیان گردید تعریف عرف در حقوق داخلی بود. اما در حقوق بین الملل چنان که برخی از دانشمندان برآنند، عرف تعریف دیگری رامی طلبد. در حقوق بین الملل عرف و عادت از شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در ایجاد و بسط مناسبات خود با یکدیگر و همچنین رویه ی آن ها در اختلافات با یک دیگر ناشی می شود، بدین گونه که در نتیجه ی تکرار این شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در روابط بین المللی ایمان و اعتقاد نسبت به قواعدی پیدا می شود که به تدریج در روابط مشترک آن ها جنبه ی الزامی به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش ارزش های حاکم پذیرفته می شود. این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بین الملل است. لذا به موجب بند 2 ماده ی 38 اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری"عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یا منطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری با موافقت ضمنی آن ها باشد.” عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد.

و در خصوص عرف تجاری باید گفت عرف تجاری و یا بازرگانی به مجموعه قواعد،نظامات و آداب و رسومی اطلاق می شود که در طول زمان و به تدریج در خصوص امری برقرار شده و به صورت عادات و رسوم معمولی بین تجار ایجاد می گردد، و بین بازرگانان و شرکت ها دارای اعتبار بوده و همواره مورد علاقه و احترام مردم قرار داشته است. به همین علت هم دارای اعتبار قانونی می باشد و هرجا که در خصوص مسائل تجاری قانونی وجود نداشته باشد عرف و عادات به منزله قانون است و در امورتجاری دارای اعتبار خاصی است که هم از نظر تجارت داخلی و هم از نظر تجارت خارجی معمول و متداول بوده و مورد احترام و قبول عامه می باشد. در حقیقت عرف و عادت تجاری ، قاعده ای است که فعالان تجاری در عمل از آن پیروی می کنند بدون آنکه به صورت قانون درآمده باشد که ممکن است به صورت رسم یا عادت و یا عرف باشد.در نتیجه، عرف و عادت جنبه الزامی و عمومی دارد، پس دارای ضمانت اجرای حقوقی نیز می باشد یعنی همانگونه که جهل به حکم(قانون) رافع مسئولیت نیست جهل به عرف هم همانطور که گفته شد چنانچه آن را در حکم قانون بدانیم رفع تکلیف نمی کند.

 حقوق تجارت ، افسانه قنبری، چاپ مدرسان شریف، صفحه 12

قانون محل اقامت خوانده

قانون دیگری که در مبحث قانون حاکم بر قرارداد های خارجی مطرح است، قانون محل اقامت خوانده دعوی می باشد. این تئوری مبنی بر این ادله است که قانون محل اقامت خوانده که پاسخ گوی دعواست زیرا خوانده قادر و ملزم نیست برای پاسخگویی به ادعای خواهان به دادگاه و قانونی غیر از محل اقامت خود پاسخ دهد.

با اینکه این تئوری در دعاوی داخلی کارایی دارد اما هیچ دلیلی بر ارجحیت این قانون ندارد و محل اقامت خوانده نمی تواند ملاک باشد. تعیین محل اقامت بسیار مشکل است. زیرا اقامتگاه تجاری و یا اقامتگاه مسکونی و اقامتگاه اتفاقی گاه معارض است. به ویژه در شرکت های تجاری که در بسیاری از کشورها فعالیت دارند تعیین محل اقامت مشکل است.

شاید در رابطه با صلاحیت محکمه قانون محل اقامت دادگاه که همان قانون مقر دادگاه است ملاک باشد اما الزاماً کشور مقر دادگاه نمی تواند قانون خود را بر طرفین دعوی تحمیل نماید و ممکن است به هیچ عنوان مورد نظر طرفین قرارداد نباشد. اقامتگاه زمان انعقاد و با اقامتگاه فعلی خوانده است فرق داشته باشد و دلیلی ندارد که در قرارداد قانون محل اقامت حاکم باشد.

بند دوم: قانون محل انعقاد قرارداد

امروزه این تئوری از سایر تئوری ها طرفداران بیشتری دارد و در مواردی که قانون حاکم بر قرارداد توسط متعاملین معلوم نگردیده است چون کشور محل انعقاد قرارداد است که به قرارداد جنبه قانونی می دهد باید که در مورد آثار و دعاوی و اختلاف قانون این کشور حاکم گردد. این تئوری نیز در قراردادها سابقه طولانی دارد و بسیاری از کشورها همین ضابطه را به کار برده اند  و امروزه بیشترین طرفدار را دارد.

محل انعقاد عقد به عنوان یک عامل مشخص ارتباط از قدیم الایام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاکم بر قرارداد را تعیین می کرده اند. شاید دلیل توجه خاص به این عامل ارتباط و قبول صلاحیت قانون محل انعقاد عقد این بوده است که اصولاً طبق قاعده عرفی معروف حقوق بین الملل خصوصی اسناد از لحاظ طرز تنظیم در همه کشورها تابع قانون محل تنظیم خود تلقی شده اند (ماده 969 قانون مدنی ایران) و طبیعی است که حکومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضی را از وظیفه شاق تفکیک مسائل شکلی و ماهوی رهایی می دهد و حکومت قانون واحدی را بر قرارداد امکان پذیر می سازد، (البته لازم بذکر است مسائل شکلی صرفا” مربوط به اسناد نبوده بلکه مسائل آئین دادرسی را هم در بر می گیرد این درحالیست که دادگاه یک کشور، آئین دادرسی بیگانه را اجرا نمی نماید حتی اگر سند در آن کشور تنظیم شده باشد.) معذلک این عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است یکی از لحاظ جنبه تصادفی بودن آن و دیگری از لحاظ مشکلات مربوط به تعیین محل انعقاد عقد(در مورد عقد غایبین)زیرا قوانین کشورهای مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهای مکاتبه ای با یکدیگر تفاوت دارند. در بعضی کشورها (در نظام حقوق انگلیسی - آمریکایی) قرارداد به محض پست کردن قبولی (پذیرش) منعقد شده تلفنی می گردد در حالی که در بعضی کشورهای دیگر (در نظام حقوق نوشته) انعقاد عقد را موکول به وصول قبولی به محل اقامت ایجاب کننده (پیشنهاد کننده) دانسته و یا حتی احتیاط را بیشتر کرده و قرارداد را زمانی منعقد شده تلقی می کنند که ایجاب کننده از قبولی قابل مطلع شده باشد . بدین ترتیب محل انعقاد عقد بسته به تشخیص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً باید این نکته فرعی بررسی شود که برای روشن کردن محل انعقاد عقد چه راه حلی را باید انتخاب کرد.

بند سوم: قانون محل اجرای عقد

ساوینیی نخستین حقوقدانی است که محل اجرای عقد را پایگاه و مرکز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجیح داده است. به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد یک ارتباط تصادفی است و حال آنکه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبیعی دارد زیرا متعاملین در طرح ریزی رابطه حقوقی خود بیش از هر چیز به امکانات اجرای قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملین   می باشد.

بر این عامل ارتباط نیز انتقادهایی وارده شده است. می گویند تعیین محل اجرای واحدی برای قراردادها در تجارت بین المللی اساساً میسر نیست زیرا حتی در یک قرارداد معمولی بیع بین المللی محل اجرای تعقدات خریدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو کشور مختلف است. به علاوه، محل اجرای بعضی قراردادها را از پیش نمی توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بیمه خسارت اتومبیل محل اجرای معینی ندارد زیرا محل اجرای آن وقتی معلوم می شود که خسارتی به اتومبیل وارد شده باشد.

 ماده 968 قانون مدنی ایران.