مبانی خاص فرض تقصیر به تفکیک مصادیق آن

برای برخی از مصادیق فرض تقصیر وجود همین مبانی عام کافی بوده و قانونگذار به دنبال دلیل قوی تری برای این فرض نبوده است. اما در برخی دیگر از مصادیق اینگونه نبوده و قانونگذار مبانی و دلایل خاصی جهت این فرض در نظر گرفته است که در این بخش مصادیق مزبور را بررسی می نماییم.

3-1-2-1- مبنای مسئولیت کارفرما

به موجب ماده 12 قانون مسئولیت مدنی: «کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند، مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است، مگر اینکه محرز شود تمام احتیاط هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می‌نمود، به عمل آورده یا اینکه اگر احتیاط های مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود، کارفرما می تواند به وارد کننده خسارت، در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید».

صرف نظر از مباحث زیادی که حقوقدانان در تشریح مبنای تدوین این ماده داشته اند و گروهی قائل به پذیرش فرض تقصیر در این ماده برای کارفرما شده اند و به دلایلی که در ذیل بیان می‌شود کارفرما را مسئول اعمال کارگران قرار داده اند و مخالفان با رد این تئوری قائل به پذیرش نظریه خطر در این ماده هستندبرای این مسئولیت که ناشی از فعل دیگری می باشد دلایل و مبانی خاصی ذکر کرده اند. از جمله مسئولیت کارفرما را در بی احتیاطی و تقصیر او در انتخاب صحیح کارمند و مستخدم یا نظارت مناسب بر عملکرد کارگر و نهایتاً در اختیار قرار ندادن ابزار مناسب و ایمن کار دانسته اند. کارفرمایی که بداند بدون نیاز به اثبات در مقابل رعایت این موارد مسئول شناخته می شود سعی خود را در رعایت آنها مبذول خواهد داشت و علاوه بر اینکه رعایت این موارد وی را از مسئولیت معاف خواهد کرد از پیش آمدن حوادث نیز جلوگیری خواهد کرد. همچنین پیش فرض تقصیر برای تعدیل بار سنگین اثبات می باشد، چرا که مطمئناً کارفرما دارای قدرت و امکانات بهتری جهت اثبات بی تقصیری خود می باشد که اگر اثبات تقصیر وی بر عهده زیان دیده می بود، او از این امکان و قدرت بی بهره بود. این طریق پیش گرفته توسط قانونگذار، موجب خواهد شد که زیان دیده به جبران خسارت خویش نائل شود و همانا

هدف مسئولیت مدنی نیز همین می باشد.

به صورت کلی می توان انتفاع از فعل دیگری، توانایی جلوگیری از ورود خسارت توسط کارفرما، توانایی مالی بهتر کارفرما در جبران خسارت در راستای حمایت از زیان دیده و توانایی بیمه نمودن کارگر را به عنوان دلایل مسئولیت کارفرما ذکر کرد.

3-1-2-2- مبنای مسئولیت والدین، سرپرستان و مربیان

مطابق ماده 7 قانون مسئولیت مدنی احراز مسئولیت برای والدین طفل مبتنی بر تقصیر است؛ البته تقصیر لازم الاثبات قانونگذار ایران مسئولیت سرپرست طفل را منوط به تقصیر در نگهداری یا مواظبت از طفل نموده است و یا اثبات این تقصیر توسط خواهان، دعوای مسئولیت وی قبول خواهد شد و پر واضح است که طبق قواعد مسئولیت مدنی ایران، سرپرست طفل نیز با اثبات خلاف ادعای خواهان از مسئولیت مبری خواهد شد. اما بر خلاف قانون ایران در بند 4 ماده 1384 قانون مدنی 1970 فرانسه آمده است که «هرکس نه تنها مسئول خسارتی است که با فعل خود به دیگری وارد آورده است بلکه مسئول خسارتی نیز می باشد که بر اثر فعل کسانی به وجود آمده است که او مسئول آنان است» .

بنابراین مسئولیت اولیاء اطفال در این قانون مبتنی بر تقصیر مفروض یا همان اماره تقصیر می باشد. این مسئولیت به خوبی قابل درک است چرا که اگر طفلی خسارت به دیگری می رساند، به علت آن است که او را خوب تربیت نکرده اند یا در مراقبت او کوتاهی شده است (حسینی نژاد،51:1377)

مبنای این مسئولیت در قانون فرانسه تا حد زیادی مشخص می باشد، زیرا هدف این است که بار جبران زیان های حادثه ای که کودکان یا کارآموزان باعث آن و ورود خسارت می شوند، بر عهده کسانی گذاشته شود که این اشخاص را تحت اختیار خود داشته و سرپرستی آنها را بر عهده دارند، می تواند فایده های چندانی داشته باشد از جمله اینکه این مسئولان را تشویق می سازد که تدابیر لازم را برای پیشگیری از این حوادث در نظر بگیرند. در نتیجه گام مهمی در جهت پیشگیری از این حوادث و خسارت برداشته شود و این تقریباً مشابه توانایی کارفرما برای پیشگیری از حوادث به وجود آمده توسط کارگرانش می باشد. از سوی دیگر با توجه به اینکه والدین و استادان توانایی بیشتری برای جبران خسارت زیان دیده داشته و یقیناً این توانایی بیشتر از عامل مستقیم زیان می‌باشد و مطمئن تر بوده و تضمین بهتری برای جبران خسارت زیان دیده می باشد و برای برخورداری زیان دیده از این توانایی جبران خسارت لازم نیست که تقصیر والدین و یا استادکاران را ثبات نماید (ژوردن،112:1386).

البته باید خاطر نشان نمودکه نکات ذکر شده به هیچ وجه نافی مسئولیت فرزندان یا کارآموزان نمی‌باشد و همواره می توان بابت زیان هایی که از اقدامات آنها به بار آمده است به آنان مراجعه نمود.

1-جهت مطالعه بحث تفصیلی در خصوص نظریات و تحلیل های متفاوت حقوقدانان در این خصوص به فصل چهارم (مسئولیت کارفرما  نسبت به اعمال کارگران خود) مراجعه فرمایید.

مبنای مسئولیت ناشی از محافظت از اشیاء و حیوانات(ماده522 ق.م.ا مصوب1392):

در حقوق کشورهایی که برای محافظت از حیوانات مسئولیت مبتنی بر فرض تقصیر قائل شده‌اند (مصر و فرانسه) محافظ حیوان را کسی می گویند که اختیار حیوان به دست اوست و بالفعل قدرت نظارت و تربیت حیوان را داراست و در امور حیوان تصرف می کند و اگر در اثر مفقود شدن یا فرار حیوان اختیار آن از دست محافظ بیرون برود تقصیر در حفاظت روی داده و وی مسئول خساراتی است که حیوان به بار آورده است (سنهوری،248:1384). بنابراین ماهیت تقصیر مفروض در حفاظت حیوان بر مبنای محافظت از حیوان می باشد چرا که تقصیر در محافظت حیوان است که خسارت به بار می آورد و همین از دست دادن اختیار حیوان مساوی با تقصیر محافظ است و وی می بایست محوطه ای برای محافظت حیوان از اضرار یا نظارت و نگهداری او تهیه کند. لذا محافظ حیوان جز از طریق نفی رابطه سببیت میان حیوان جز از طریق نفی رابطه سببیت میان فعل حیوان و ضرر وارده شده قادر به نفی مسئولیت خود نخواهد بود.

در خصوص مسئولیت محافظ ساختمان نیز حقوق کشورهایی چون مصر نیز سخت گیری بسیار نموده و از محافظ ساختمان، انتظار بیداری و هوشیاری زیادی دارد تا ساختمان منشا خطر برای کسی نشود، هر کوتاهی در این باره، هرچند کوچک باشد موجب مسئولیت محافظ ساختمان می‌شود و ضمناً هر جا ساختمان در معرض خرابی یا سقوط و ریزش باشد، محافظ می بایست تمامی احتیاط های لازم را جهت جلوگیری از تضرر به اشخاص دیگر فراهم اورد، چرا که محافظ ساختمان کسی است که سلطه فعلی بر ساختمان دارد و مکلف به نگهداری ساختمان و حتی ترمیم آن می باشد تا خطری متوجه مردم نشود. بنابراین قانونگذار کوتاهی محافظ در نگهداری و تعمیر و ترمیم ساختمان را که منشا ضرر شده است مساوی با تقصیر محافظ گرفته و او تنها با اثبات خلاف اینها و قطع رابطه سببیت می تواند از مسئولیت مبری شود .

در خصوص مبنای مسئولیت محافظت از اشیاء منقول یا غیرمنقول که امروزه بیشتر بر حفاظت از وسایل مکانیکی و صنعتی دلالت دارد باید خاطر نشان نمود که این مسئولیت مبتنی بر تقصیر مفروض است چرا که با پیشرفت علم و صنعت هر روزه وسایل و اشیا جدیدی وارد زندگی اجتماعی می شود که اگرچه گاهی اطمینان در صحت کارکرد و سرعت تولید را بالا می برد اما به هنگام بروز حادثه، خسارات سنگین و جبران ناپذیری نیز وارد می آورند لذا این وسایل معمولاً وسایلی هستند که نیازمند نگهداری بوده و محافظت از آنها تلاش ویژه ای می طلبد و در صورت کوتاهی در این محافظت، تقصیر محافظ، مفروض و وی مسئول خسارت شناخته می شود و تنها راه معافیت از مسئولیت نیز اثبات فورس ماژور می باشد.

با توجه به تمام مطالب و شرایطی که تا کنون  در خصوص فرض تقصیر بیان کردیم مشخص شد که فرض تقصیر در مواردی پذیرفته شده است تاجبران خسارت زیان دیده به آسانی صورت پذیرد . از سوی دیگر جهت رعایت عدالت و برخورداری فاعل از موقعیت دفاع، قانونگذار در این موارد این فرصت دفاعی را برای فاعل زیان قائل شده که با اثبات عدم تقصیر، خود را از مسئولیت معاف سازد. اثبات عدم تقصیر با اثبات مسائل زیادی امکان پذیر است که یکی از این موارد فورس ماژور می باشد لذا اثبات عدم تقصیر دایره شمول وسیع تری را در بر می گیرد.

اکنون با توضیحات ارائه شده این تردید پیش می آید که آیا در مواردی مثل مسئولیت محافظت از اشیا و حیوانات که تنها با اثبات قوه قاهره محافظ می تواند خود را از مسئولیت برهاند، باز هم می‌توان قائل به پذیرش فرض تقصیر شد و یا پای تحلیل ها و تئوری های دیگر همچون تئوری خطر به میان می آید؟

3-1-2-5 - مبنای مسئولیت در ماده 227 قانون مدنی

تعدادی از حقوقدانان با بررسی مواد 227 و 229 قانون مدنی چنین برداشت کرده اند که قانونگذار در مسئولیت قراردادی فرض را بر تقصیر متعهد قرار داده است. اما مخالفان این برداشت می‌گویند با توجه به اینکه تنها راه برائت متعهد اثبات قوه قاهره می باشد لذا تقصیر متعهد با عدم انجام تعهد در مهلت مقرر محقق است و نیازی به اینکه به صورت فرض قانونی درآید نیست و آنچه که قانونگذار در این ماده مفروض انگاشته است فرض سببیت بوده و به همین دلیل تنها راه قطع رابطه سببیت مفروض را اثبات قوه قاهره قرار داده اند. بنابراین یک دیدگاه بنا را بر فرض سببیت و دیگری بنا را بر فرض تقصیر می گیرد (غلامی،48:1390).

بزرگترین ایرادی که مخالفان فرض تقصیر (سنهوری،774:1997) به نظر اساتید حقوق موافق فرض تقصیر (شهیدی، 265:1386) در مسئولیت قراردادی گرفته اند؛ این است که چرا در سایر مواردی که قانونگذار فرض تقصیر را پذیرفته است، متعهد را به شرط اثبات عدم تقصیرش از مسئولیت مبری می دانند اما در ماده 227 قانون مدنی تنها راه معافیت را اثبات قوه قاهره قرار داده شده است؟ در پاسخ می توان گفت که اولین مبنایی که می توان برای مسئولیت مبتنی بر تقصیر مفروض در ماده 227 قانون مدنی ذکر کرد رعایت مصلحت در روابط قراردادی موجود است که تعداد و اهمیت این روابط نیز روز به روز در حال افزایش می یاشد. وجود این فرض موجب تامین سرعت و امنیت در جریان سرمایه گذاری وتوسعه اقتصادی می شود. اطمینان سرمایه گذار و متعهدله از اینکه متعهد مسئول است که تعهد را به موقع و مطابق شرایط انجام دهد موجب ایجاد امنیت در انعقاد و ادامه روابط قراردادی خواهد شد. اما مسلماً مبنای این مسئولیت می بایست متکی به قواعد و اصول منسجم و مرتبط حقوقی نیز باشد.

در واقع با وجود پیچیدگی های روابط اقتصادی و نیاز روز افزون کشورها به انعقاد قراردادهای بین‌المللی و گسترش و افزایش سرمایه گذاری های داخلی و اهمیت این مسائل و اطمینان طرف قرارداد از اجرای دقیق تعهدات و اطمینان از مسئولیت متعهد در ادای تعهدات قراردادی، مبنایی بسیار توجیه پذیر جهت پذیرش فرض تقصیر در روابط قراردادی می باشد.

«با کمی دقت در مساله به نظر می رسد که فرض تقصیر متعهد در صورت تخلف، ناشی از مبنای منسجم قاعده ای است و آن عبارت است از اتکا به گونه ای اقرار ضمنی متعهد، دایر بر ممکن و قابل انجام بودن تعهد است متعهدی که انجام عمل یا ترک عملی را بر عهده می گیرد، به طور معمول مورد تعهد را قابل انجام در حیطه اختیار خود تشخیص می دهد و با اقدام به تشکیل قرارداد تعهدآور به این امکان و قدرت بر انجام آن به طور ضمنی، اقرار می کند. پس اگر بعداً متخلف، تخلف از تعهد قراردادی را خارج از اراده خویش معرفی کند، ادعایی بر خلاف اقرار ضمنی و ظاهر امر، که امکان انجام تعهد است، مطرح می سازد که جز با اثبات مانع خارجی، نباید از او پذیرفته شود» (شهیدی، 248:1386). ماده 1147 قانون مدنی فرانسه نیز متضمن فرض تقصیر در تخلفات قراردادی است.

1-بحث مفصل و تحلیل دیدگاه های موافقان و مخالفان فرض تقصیر در فصل چهارم (ماده 227 قانون مدنی) آمده است

آثار تقصیر

3-2-1 - تاثیر فرض تقصیر بر بار اثبات تقصیر در دعوا :

در مسئولیت های مبتنی بر تقصیر، تحقق مسئولیت از آثار تقصیر به شمار می آید و زیان دیده زمانی می تواند از خوانده دعوی خسارت مطالبه کند که تقصیر او را اثبات کند. در غیر این صورت یعنی در صورتی که تقصیر خوانده اثبات نگردد، هیچ گونه مسئولیتی در جبران زیان ها نخواهد داشت. بر اساس ماده یک قانون مسئولیت مدنی، شخص، مسئول خسارتی است که «بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی» به دیگران وارد می کند. مطابق قاعده، جهت مطالبه خسارت، زیان دیده باید تقصیر فاعل زیان را به اثبات برساند. به سخن دیگر زیان دیده باید اثبات کند که ضرر های وارده بر وی نتیجه تقصیر فاعل زیان است و بین خسارت وارده و تقصیر فاعل زیان رابطه سببیت عرفی برقرار است. در این صورت است که عامل ورود زیان مسئول جبران خسارت می شود و نتیجه کار نامشروع خویش را تحمل می کند. اما در خصوص فرض تقصیر زیان دیده نیازی به اثبات تقصیر فاعل زیان نخواهد داشت، لذا در صورت طرح شکایت می تواند با استناد به اماره تقصیر خسارت خود را مطالبه نماید و در صورت امتناع فاعل زیان از پذیرش مسئولیت، بار اثباتی آن بر عده خودش می باشد. (قاسم زاده، 353:1385)

همانطور که قبلاً نیز اشاره شد برای مطالبه خسارت ارکانی تعریف شده است که در صورتی که خواهان از اثبات یکی از ارکان ناتوان بماند، دعوای وی رد می شود ، لذا خواهان می بایست با شناخت این ارکان درصدد اثبات آنان برآید وقاعده البینه علی المدعی نیز در راستای تأیید این گفتار است اما یکی از آثار فرض تقصیر، جابجایی بار اثبات ارکان دعوی است. در واقع فرض تقصیر بار اثبات تقصیر خوانده را از دوش خواهان بر می دارد. در واقع این خوانده است که باید عدم تقصیر خود را با ارائه هر دلیلی از جمله عدم ارتکاب تعدی و تفریط و بار رعایت احتیاط های لازم ثابت نماید. یکی از دلایلی که خوانده می تواند با اثبات آن خود را از مسئولیت معاف سازد، اثبات علت خارجی یا انتساب زیان به شخص دیگر می باشد که این مساله با رد نمودن فرض تقصیر رابطه علیت را نیز نفی نموده و خوانده از مسئولیت مبری می گردد. شایسته است که اشاره شود قانونگذر در مواردی فرض سببیت قائل شده است که اثر فرض تقصیر در این مورد همانند اثر فرض سببیت می باشد که با اثبات خلاف ان توسط خوانده، وی از مسئولیت بری می شود.

در مسئولیت های مبتنی بر تقصیر، فاعل زیان می تواند با اثبات مواردی از مسئولیت مبری شود از جمله اینکه ثابت نماید که حادثه قهریه باعث ورود خسارت گشته است. در فرض تقصیر نیز بالتبع فاعل زیان می تواند برای خنثی نمودن اثر اماره تقصیر، خلاف آن را با بهره گرفتن از اثبات عواملی چون حادثه قهریه به اثبات رسانده و در نتیجه از مسئولیت مبری گردد. همچنین فاعل می تواند ثابت نماید که کلیه احتیاط های لازم را معمول داشته و ورود خسارت ناشی از تعدی و تفریط و یا سهل انگاری و بی احتیاطی وی نبوده است .

3-2-2 - تاثیر فرض تقصیر بر رابطه سببیت

ابتدا تعریف مرحوم صاحب جواهر را در خصوص سبب ذکر می نماییم که چنین می فرماید: «لعل المحصل منها الضمان علی وجه یجعل ضابطا هو ایجاد ما یصلح ام یقصد حصول التلف به فی بعض الاحیان ولو به واسطه غیره معه سواء کان له مدخلیه فی علیه العله کالحفر او فی وجودها کالغرور و الا کراه و …» ( نجفی، 152:1386).

برای انتخاب سبب مسئول، صرف نظر از اینکه تقصیر تا چه حد در مسئولیت موثر است، اصل سببیت باید به اثبات برسد. به دیگر سخن هرگاه در سبب بودن فعل شخصی شک و تردید باشد، اصل عدم آن است. بنابراین به یاری اصل عدم حدوث حادث، می توان مسئولیت را منتفی دانست. زیرا نخست باید سبب بودن عاملی احراز شود آنگاه مسئولیت بر عهده وی مستقر گردد. ولی هر گاه مسئولیت مفروض قانونی (مانند مسئولیت کارفرما) برای شخص پیش بینی و مقرر شده باشد، او باید برای رهایی از مسئولیت عدم انتساب مسئولیت به خود را با دخالت قوه قاهره ثابت کند. بنابراین اصولاً از میان اسباب و عواملی که در پدید آمدن زیان موثر بوده اند، باید سبب مسئول را انتخاب نمود (ره پیک، 78:1388).

استقلال سببیت از تقصیر لازم الاثبات چندان روشن نیست، زیرا معمولاً زیان دیده در مقام اثبات تقصیر به سراغ اثبات خطایی می رود که باعث ورود ضرر است و در نتیجه اکثر موارد، اثبات تقصیر، اثبات رابطه سببیت نیز خواهد بود از این رو سببیت به عنوان رکن مستقل، به خوبی قابل تشخیص نیست اما در مواردی که مسئولیت مبتنی بر خطای مفروض یا خطای فارغ از اثبات باشد، تقصیر بی نیاز از اثبات است و زیان دیده تکلیفی دائر بر اثبات آن ندارد ولی یا اثبات خارجی بودن سبب می توان رابطه سببیت را نفی نمود. در چنین حالتی نزاع متوجه مسئول و صدمه دیده می‌شود و طی آن تمام تلاش، حول محور اثبات سببیت خواهد بود نه تقصیر (سنهوری،110:1386).

اثبات ورود ضرر به زیان دیده و همچنین ارتکاب تقصیر یا وقوع فعلی از طرف خوانده، یا کسانی که مسئولیت اعمال آنان با اوست، به تنهایی دعوی خسارت را توجیه نمی کند. بلکه باید احراز شود که بین دو عامل ضرر و فعل زیان بار، رابطه سببیت وجود دارد، یعنی ضرر از آن فعل ناشی شده است. لازم به ذکر است در موارد مسئولیت ناشی از فعل شخصی، باید رابطه سببیت بین فعل خود شخص (خوانده) و ضرر ایجاد شده احراز شود؛ در حالی که در موارد مسئولیت ناشی از فعل غیر، این رابطه باید بین تقصیر شخص ثالثی که مسئولیت اعمال او بر عده خوانده است و زیان وارده اثبات شود.

جایگاه احراز تقصیر در اثبات مسئولیت مدنی

احراز رابطه ی سببیت بین تقصیر و ورود ضرر نیز گاه مسائل پیچیده ای را به وجود می آورد که پیدا کردن راه حلی برای آن دشوار است. در موردی که مسئولیت ناشی از فعل شخص است؛ باید رابطه سببیت بین تقصیر خوانده و ورود ضرر اثبات شود. بر عکس، در فرضی که مسئولیت از فعل غیر به وجود می آید، احراز رابطه بدین گونه ضرورت ندارد. ولی باید ثابت شود که میان فعل یا تقصیر خوانده و ورود ضرر رابطه علیت وجود دارد. در مورد خسارت ناشی از حوادث وسایل نقلیه موتوری گاه در تصادفی که رخ می دهد به رابطه سببیت بین تقصیر راننده و وقع حادثه توجه می شود و گاه نیز تنها رابطه وسیله نقلیه با بروز حادثه زیان بار اهمیت پیدا می کند و تقصیر و بی‌گناهی مالک اثری در مسئولیت ندارد.

اگر منظور از سبب، مقدمات و عوامل زمینه ساز ایجاد حادثه باشد که بدون وجود آنها حادثه زیان بار به وجود نمی آید باید گفت که اگر تحرک و فعالیت اشخاص در حدود قانون و به مقدار مجاز انجام شده باشد، مسئولیتی به بار نمی آورد مگر اینکه شخصی از حدود اختیارات خود تجاوز کرده باشد که این عمل عرفاً تقصیر محسوب می شود و ضمان آور خواهد بود. گاه از میان چند سببی که در ایجاد ضرر نقش داشته اند، یک یا چند سبب مقصر است و گاهی تقصیر زیان دیده نیز در به وجود آمدن حادثه زیان بار موثر است. به سخن دیگر گاهی اسباب خارجی که در میان آنها یک یا چند سبب مقصر شرکت دارند؛ حادثه را ایجاد می کنند و گاه خود زیان دیده به عنوان یکی از اسباب در وقوع حادثه زیان بار دخالت می کند.

قاعده لزوم برقراری رابطه سببیت بین تقصیر و زیان های وارده و اثبات آن از طرف زیان دیده، تکلیف سختی است و اثبات آن در پاره ای از موارد شاید در عمل امکان پذیر نباشد. به همین دلیل است که در حقوق برخی کشورها «تقصیر ابوین و پیشه وران به علت اعمال اشخاص ثالث و شاگردان تحت مراقبت آنان مفروض می باشد؛ بنابراین زیان دیده الزامی ندارد که تقصیر ابوین را به اثبات برساند بلکه به محض احراز وقوع فعل زیان بار از طفل، ابوین مقصر فرض می شوند» (مفاد ماده 1384 ق. م فرانسه) . همچنین بر اساس بند 7 ماده 1384 آن کشور پیشه وران در قبال اعمال زیان بار شاگردان خود مسئولیت دارند و این اماره تقصیر علیه پیشه ور همانند اماره مسئولیت والدین یک اماره ساده است که ذی نفع همیشه می تواند خلاف آن را ثابت کند.

3-2-3 - تاثیر فرض تقصیر بر عوامل فاعل مسئولیت

یک عمل زیان بار ممکن است در شرایطی انجام گیرد که خطاکارانه تلقی نشود. به طور کلی باعث آن این است که مسبب زیان، از تکلیفی پیروی کرده که از آنچه که وی ناچار به نقض آن شده است؛ مهمتر بوده است. بنابراین به دنبال رفع تکلیف، تقصیر نیز حذف می شود. فرض گرفتن تقصیر در موارد خاص توسط قانونگذار، آثاری بر این عوامل رافع مسئولیت در دعاوی مسئولیت مدنی خواهد گذاشت که در این گفتار به بررسی این آثار خواهیم پرداخت.

3-2-3-1 - قوه ی قاهره

در خسارت عدم انجام تعهدات قراردادی، قانونگذار در مواد 227 و 229 ق.م وجود قوای قاهره و آفات ناگهانی را سبب معاف شدن مدیون از دادن خسارت اعلام می کند. قوه قاهره یا نیروی بازدارنده، اجرای تعهد را غیر ممکن می سازد و تعهد نسبت به امر غیرممکن، نامعقول و بیرون از امر و نهی قانون خواهد بود (شهیدی،64:1386) . قوه قاهره در صورتی از متعهد سلب مسئولیت می کند که:

1- خارجی باشد و نتوان به متعهد یا مقصر مربوط کرد ( ماده 227 ق.م)

2- غیر قابل پیش بینی باشد و شخص به صورت معمول انتظار وقوع آن را نداشته باشد.

3- احتراز ناپذیر باشد و شخص نتواند آن را دفع کند. و گرنه مسئول است (ماده 229 ق.م)

4- اگر حادثه ناشی از قوه قهریه، مانعی موقت در اجرای تعهد پدید آورد، تعهد فقط معوق می‌ماند. اگر مانع ناشی از قوه قهریه طبیعی باشد؛ متعهد بودن تادیه خسارت از اجرای تعهد معاف است و اگر هر یک از طرفیت قرارداد ملزم به اجرای تعهدی بوده اند، طرف مقابل نیز از اجرای تعهد خود معاف است.

3-2-3-1-1 - اثر دخالت قوه قاهره

اثر دخالت قوه قاهره را باید در جایی که علت منحصر حادثه زیان بار است یا موردی که یکی از اسباب آن محسوب می شود جداگانه بررسی کرد:

1- در صورتی که ثابت شود زیان مورد درخواست در نتیجه قوه قاهره (مانند زلزله، سیل و جنگ) به بار آمده است. خوانده دعوی از مسئولیت معاف می شود، هر چند که مسئولیت او به موجب قانون مفروض باشد. زیرا معلوم می شود که او در ایجاد ضرر دخالت نداشته است.

2- در موردی که قوه قاهره تنها یکی از اسباب ورود خسارت است، آیا می توان آن را در زمره سایر تقصیرها آورد و از بار مسئولیت سایرین کاست؟

دادگاه های فرانسه چنین کرده اند و قوه قاهره را نیز یکی از اسباب ورود ضرر شمرده اند و در صورتی که عدم اجرای تعهد مربوط به قوه قاهرهیا حوادث اتفاقیباشد، متعهد ملزم به جبران خسارت نخواهد بود (ماده 1148 قانون مدنی فرانسه) ولی این رویه با پذیرش تئوری تقصیر سازگار نیست، زیرا حقوق در جستجوی همه اسباب ایجاد کننده ضرر نیست. نتیجه منطقی نظریه تقصیر این است که دادرس، از میان همه شرایطی که زمینه ورود خسارت را فراهم آورده اند، به گروهی بپردازد که ناشی از تقصیر است (ره پیک،1388).

2-Fortuit

احراز تقصیر

3-3-1- احرازرابطه انتسابی عامل ایجاد ضمان

    برای مشخص شدن منشأاین مفهوم بهتر است ، به منابع فقهی آن مراجعه نماییم. مرحوم حسینی مراغه ای در کتاب عناوین خود در باب اتلاف، به این مسأله اشاره نموده است. وی اصولا بیان اتلاف بالمباشره وتسبیب را در ضمن دو قاعده جداگانه، امری نادرست می داند وعامل مباشر را چیزی جزء سبب وعامل مع الواسطه را جزء سبب نمی داند.در هر دو منشأضمان را تلف می داند و انقسام عامل را به سبب، وسبب جزءبرای احراز رابطه انتساب عرفی ضرر به عامل زیان نمی داند.«….وتحدیدهم بالمباشر وسبب ونحوذالک انما هو لضبط ما یصدق علیه عرف» (الحسینی المراغی، 1418ق) در هر حال برای این دو عنوان هیچ خصوصیتی قائل نیستند تا آن را سر منشأ رعایت قواعد خاص وتبیین ضوابط ویژه برای احراز رابطه نمایند. به همین جهت است که ایشان تقدم سبب را در اجتماع بین سبب و مباشر امر خلاف قاعده واستثنا تلقی نمی نماید. برخلاف برخی فقها که در هر حال مباشر را بر سبب مقدم میدانند(نجفی،1404ق) مسأله مهم دیگری که در این قاعده ودر مورد ضمان متلف ، خواه بالمباشره خواه بالتسبیب ذکر نموده اند که دلیلی به مدعی ایشان است این مسأله است که ایشان حکم به جبران خسارت برمتلف را نیازمند ارائه دلیل ومدرک برای این قاعده نمیدانند بلکه ضرورت عقل واجماع ونیز دلایل موجود در خصوص احترام مال مسلم واز همه آن ها مهم تر ادله لاضرر را برای اثبات ضمان کافی می دانند همان طور که در مورد قاعده لاضرر در مبحث مربوطه ذکر شد برای اثبات ضمان یا استناد به قاعده لاضرر به جهت اطلاق ادله نیازی به اثبات تقصیر نیسن این امر به وضوح بیان گر این مسأله است، که فقیه اعظم برای اثبات ضمان حداقل در این قاعده احراز تقصیر را ضروری نمی داند(حسینی المراغی،1418ق).

مورد دیگری که ایشان به صراحت به مدعی اشاره می نماید، اظهارات فقیه معاصر جناب آقای محقق داماد است ، ایشان در احوال خود در قواعد تسبیب وغرور در قسمت های مختلف بیانات خود گاهی با کنایه وگاه به طور صریح به عدم موضوعیت تقصیر در احراز رابطه سببیت اشاره داشته اند . همچنان که در قاعده تسبیب در بخش طرح مسائل، ایشان خدمت کاری را مثال زده ، که به امرآمر خود منزلی را تخریب می نمایند وایشان به طور صریح آمر را مسئول دانسته و نه خدمتکار را ودر توجیح نظر خود چنین بیان می دارند، که: هر مباشر مکره واقعی نیست، یعنی چنان نیست ، که اراده اش به طور کلی سلب شده باشد، ولی چون عمل مستقیماً منتسب به مسبب است، نه مباشر، مسبب ضمان است، زیرا همانطور که گفته شد معیار انتساب عمل است، نه سلب واقعی اراده فاعل .(محقق داماد، 1347).

مرحوم بجنوردی علاوه بر ذکر این مثال ومسئول دانستن آمر ، مسئله دیگری را نیز در این خصوص ذکر می نمایند: اگر کسی رامجبور کنند، که چاهی را در مسیر حرکت ورفت آمد مردم حفر نمایند ومال شخص دیگری در آن چاه بیفتد و به واسطه افتادن در چاه تلف شود، حفر کننده چاه ضمانتی نیست ، بلکه ضمانت برامر کننده است انچه که از این عبارات ومانند این بر می آید، این است که صرف ارتکاب تقصیر همیشه ضمان آور نمی باشد،که اگر تقصیر موضوعیت داشت در هر حالتی وجود ان ضمان آور بود، زیرا اگر ایشان قائل به این امر بودند مطمئنأ خدمتکار وحفرکننده چاه را به جهت ارتکاب تقصیر مبری از ضمان نمی دانستند، البته ما در اینجا در مقام بیان مفهوم تقصیر نبوده لیکن حتی اگر قائل باشیم که مفهوم مورد نظر از تقصیر در فقه مفهوم نوعی آن می باشد، عمل خدمتکار که تخریب ملک دیگری است یا عمل حفر کننده چاه، که یکی از مصادیق بارز تعدی نوعی است، برای استناد ضرر به عاملان بالواسطه کافی  می بود.

این مسئله بیان گر این امر است، که عملی تقصیر محسوب شود در حالی که عرف ضرروارده را به مقصر منتسب نداند، واین مثبت مدعای نگارنده خواهد بود که صرف مقصر بودن موضوعیتی در نظام مسئولیت ندارد تا در هر حال مرتکب آن را به حکم آن ضامن بدانیم ویا در انتساب ضرر برفردی لزوماَ به دنبال اثبات تقصیر وی باشیم. بلکه ملاک اصلی این است ، که آیا عرف حتی با وجود تقصیر این ضرر به وی منتسب می نماید یا خیر؟

علاوه بر این مورد در جای دیگر چنین ذکر شده است که:« معیار در صدق قاعده تسبیب، انتساب است واین گونه عناصر از مفاهیم عرفی است….»یا «معیار انتساب عمل است وعمل به هر کس منتسب باشد، اوضامن است» ویا در بحث تعدد اسباب ، ایشان بعد از بیان نظر گروهی که سبب اقوا را ضامن می دانند، خود را از طرفداران این گروه معرفی می نمایند(محقق داماد،1374)به موجب این نظر،ملاک در ضمان،سبب، اقوا از مباشر باشد، وی ضامن خواهد بود. ایشان بعد از تحلیل وبررسی اقوال مختلف وبیان اظهارات متفاوت فقها چنین بیان داشته اند،که :«…به طور کلی در همه انواع تسبیب در حقوق اسلامی، تقصیر از ارکان مسئولیت نیست،بلکه آنچه اهمیت دارد، وجود رابطه عرفی میان کار مسبب وورود زیان به دیگری است. به دیگر سخن از میان دونظریه ای که در حقوق غرب در مورد مبانی مسئولیت مطرح است، یعنی نظریه تقصیر و نظریه خطر، می توان حقوق اسلامی را به نظریه خطر معتقد دانست و آنچه را برای مسئولیت کافی می داند،انتساب واستناد فعل زیان بار به شخص زیان زننده است وعنصر تقصیر فقط در جایی می تواند،نقش داشته باشد، که موجب تحقق عنصر استناد و انتساب باشد. هر جایی احراز انتساب و استناد نیازی به تقصیر نداشته باشد، وجود تقصیر لزومی ندارد»(محقق داماد،1374)